Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 30 июня 2021 г. по делу N 7У-4715/2021[77-1721/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО8 и ФИО3, с участием прокурора ФИО4, осужденного ФИО1, защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО5, представившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, при ведении протокола помощником ФИО6, рассмотрела в порядке сплошной кассации в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Ржевского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО8, выступление адвоката ФИО5 и осуждённого ФИО1, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора ФИО4, полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Ржевского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе "адрес", судимости не имеющий, осужден

- по ч.1 ст.228.3 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 5% в доход государства;

-по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей;

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 100 000 рублей.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачётом срока содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в ИК строгого режима в соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

ФИО1 признан виновным в совершении в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре, - незаконного приобретения и хранения прекурсоров психотропных веществ в крупном размере - не менее 3, 4 грамма 1-фенил-2-нитропропена, - покушения на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере - не менее 6, 09 грамма амфетамина.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО1 просит приговор и апелляционное определение отменить в связи с существенным нарушением закона. Признавая его виновным в незаконном приобретении и хранении прекурсоров психотропных веществ в крупном размере, суд не учёл, что указанные обстоятельства в обвинении в должном объёме не изложены, указаны неустановленное лицо и неустановленное место, поэтому необходимо исключить признак "незаконное приобретение прекурсоров психотропных веществ".

В материалах дела отсутствует и в судебном заседании не было исследовано распоряжение, на которое также ссылается суд, о проведении в отношении него гласного ОРМ "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", на основании которого были проведены осмотр автомашины "Лада Приора" и гаража N. Фактически все ОРМ сотрудниками ОНК проводились "под прикрытием" постановления от ДД.ММ.ГГГГ Эти мероприятия проведены незаконно.

В нарушение требований ст.182 УПК РФ в его жилище по "адрес"142 в отсутствие адвоката и при отсутствии постановления с ходатайством перед судом о разрешении проведения ОРМ "обследование жилища" был проведён обыск, а не ОРМ "обследование жилого помещения". Это ставит под сомнение решение суда, разрешающего обнаружение и изъятие незаконно хранимых наркотиков.

Наблюдение за ним и последующее задержание производились без соответствующих постановлений должностного лица о проведении каких-либо ОРМ. Проведение личного обыска в отношении него и изъятие наркотических средств из карманов его одежды во время фактического обыска в его жилище на основании постановления от ДД.ММ.ГГГГ осуществлялось с нарушением ст.ст. 182, 184 УПК РФ и ФЗ "об ОРМ".

Суд посчитал достаточной основой для проведения ОРМ постановление от ДД.ММ.ГГГГ о разрешении проведения ОРМ, связанных с неприкосновенностью жилища - комнаты 142 "адрес". Фактически все указанные действия производились на основании этого постановления, которое не позволяло проводить обследование автомашины "Лада Приора" и гаража N, а также подменило собой основание для проведения следственных действий либо действий органов дознания в соответствии со ст.ст.40, 176 УПК РФ. В связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона протоколы этих действий и все другие производные доказательства следует признать недопустимыми. Приговор ДД.ММ.ГГГГ постановлен судьёй Ржевского городского суда, который постановлениями от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ продлевал ему срок содержания под стражей и указывал, что его причастность к совершению преступления подтверждается совокупностью доказательств, что ставит под сомнение беспристрастность судьи.

В возражении на кассационную жалобу государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения. Виновность ФИО1 подтверждается материалами дела. Оперативно-розыскные мероприятия проведены при наличии оснований в установленном порядке в соответствии с законом. Действиям ФИО1 суд дал правильную квалификацию. Наказание назначено в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учётом данных о личности осуждённого и всех обстоятельств дела.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

ФИО1 признан виновным в совершении незаконного приобретения и хранения прекурсора психотропных веществ в крупном размере - не менее 3, 4 грамма 1-фенил-2-нитропропена, Действия ФИО1 в указанной части квалифицированы судом по ч.1 ст.228.3 УК РФ.

Кроме того, ФИО1 признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере - не менее 6, 09 грамма амфетамина.

Действия ФИО1 в указанной части квалифицированы судом по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Виновность ФИО1 в содеянном, форма вины, мотив совершения преступлений, судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения по каждому преступлению.

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО1 основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, которые суд проверил, сопоставил их между собой, и каждому из них, а также их совокупности, дал надлежащую оценку, которая подробно изложена в приговоре.

Виновность осужденного по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228.3 УК РФ, подтверждена его признательными показаниями о приобретении и хранении прекурсора психотропного вещества, протоколом обследования гаража 81 с участием осуждённого, в ходе которого были изъяты предметы с прекурсором (лд 81-87), заключением химической экспертизы.

Виновность осужденного по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, подтверждается не только его показаниями о том, что он взял 4 свёртка амфетамина из гаража, сел в автомобиль Мурашёва А.С, был задержан сотрудниками полиции, все 4 свёртка были у него изъяты: 1 - в автомобиле, 3 - при личном досмотре; в гараже он хранил предметы, которые использовал при изготовлении амфетамина, которые были изъяты; но и показаниями ФИО7 о том, что ФИО1 продаёт амфетамин, в автомобиле ФИО1 предложил амфетамин, затем произошло задержание; показаниями свидетеля под псевдонимом о том, что ФИО1 занимается изготовлением и сбытом амфетамина;

Кроме того, вина ФИО1 в содеянном подтверждается справками об исследовании изъятого вещества (лд 48-51, 72-74 т.1), заключениями химических экспертиз (лд 106-110, 120-123 т.1), протоколами обследования транспортного средства, личного досмотра ФИО1, а также иными приведёнными в приговоре доказательствами.

Оснований полагать, что имела место добровольная выдача наркотических средств, у суда не имелось.

Выводами судебно-химических экспертиз установлен вид и размер изъятых прекурсора психотропного вещества и психотропного вещества.

Содержание и анализ исследованных доказательств подробно приведены в приговоре.

Судом фактические обстоятельства содеянного осужденным ФИО1 установлены правильно.

Вопреки доводам кассационной жалобы описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора суда соответствует требованиями ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения их относимости и допустимости, а в совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в том числе, виновность ФИО1 в содеянном, форма вины, мотив совершения преступления, судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения. Оценив все доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность - с точки зрения достаточности, суд в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ изложил в обвинительном приговоре доказательства, на которых основал выводы о виновности ФИО1 и пришёл к выводу о том, что вина осужденного в совершении преступлений нашла свое подтверждение.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, из материалов дела судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам кассационной жалобы в деле имеются: распоряжение начальника полиции МО МВД России "Ржевский" от ДД.ММ.ГГГГ о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия, с распоряжением осуждённый ознакомлен (лд 58 т.1) и постановление суда о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия, связанного с обследованием жилого помещения (лд 30 т.1). Указанные документы, сами по себе, не являются доказательством вины осуждённого, в судебном заседании исследован протокол обследования автомобиля с изъятием свёртка с порошкообразным веществом на основании распоряжения (лд 59-63 т.1, 246 т.2), протокол личного досмотра ФИО1 с изъятием свёртков с порошкообразным веществом (лд 37-39 т.1); сведений о том, что проведение наблюдения (лд 56-57 т.1) на основании ст.ст. 6-8, 13 ФЗ "Об ОРМ" ограничило конституционные права осуждённого, не имеется. Оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1 были проведены при наличии оснований и с соблюдением условий ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", полученные сведения представлены в установленном порядке; задержание (лд 26-30 т.2) произведено следователем в соответствии со ст.ст.91-92 УПК РФ.

Указание в постановлениях от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ выводов о причастности ФИО1 к преступлению констатировало наличие обоснованных подозрений и не препятствовало постановлению приговора, поскольку не свидетельствовало о заинтересованности судьи в исходе дела.

Наказание осужденному ФИО1 по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и по ч.1 ст.228.3 УК РФ за незаконное хранение прекурсоров психотропных веществ в крупном размере, назначено в соответствии с требованиями статей 6, 43, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, данных о личности осужденного, наличия смягчающих обстоятельств, с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, а также с учётом иных обстоятельств, влияющих на наказание.

Вместе с тем, согласно положениям, закрепленным в ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К таким нарушениям, в частности, относится неправильное применение уголовного закона.

По данному делу допущено нарушение, подпадающее под указанный критерий.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Согласно п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Указанные требования уголовно-процессуального закона судом выполнены не в полном объеме.

В целом действия осужденного квалифицированы по ч.1 ст.228.3, ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ верно и соответствуют правильно установленным фактическим обстоятельствам дела, в том числе времени, месту и способу совершения преступлений.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, признавая ФИО1 виновным в незаконном приобретении прекурсоров психотропных веществ, ни органы следствия, ни суд не установили время, место и способ совершения этих действий.

Суд лишь указал в приговоре, что в период с ДД.ММ.ГГГГ, но не позднее 17 часов 45 минут ДД.ММ.ГГГГ у неустановленного лица через тайник в неустановленном месте "адрес" ФИО1 приобрел не менее 3, 4 грамма 1-фенил-2-нитропропена.

Отсутствие данных об обстоятельствах, месте, времени и способе совершения ФИО1 действий по приобретению прекурсора психотропного вещества не позволяет сделать обоснованный вывод о наличии предусмотренных законом оснований для привлечения осужденного к уголовной ответственности за данное деяние с учетом требований п.1 ч.1 ст.73 УК РФ.

Вышеприведенные нарушения уголовного закона, допущенные судом первой инстанции, следует признать существенными, повлиявшими на исход дела - на квалификацию и на назначение осужденному наказания, а потому в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ они являются основаниями для изменения состоявшегося в отношении ФИО1 приговора.

Руководствуясь статьями 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Ржевского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

Исключить из осуждения по ч.1 ст.228.3 УК РФ незаконное приобретение прекурсоров психотропных веществ, снизить назначенное по ч.1 ст.228.3 УК РФ наказание до 5 месяцев исправительных работ с удержанием 5% заработной платы осуждённого в доход государства.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений назначить ФИО1 окончательное наказание путём поглощения менее строгого наказания более строгим в виде 11 лет лишения свободы со штрафом в размере 100000 (сто тысяч) рублей, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном состоявшиеся судебные решения в отношении осужденного ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: