Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 октября 2021 г. по делу N 7У-9970/2021[77-3299/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО7 и ФИО3, с участием прокурора ФИО4, осужденного ФИО1, защитника осужденного - адвоката ФИО6, представившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ;

при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО5, рассмотрела в порядке сплошной кассации в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката ФИО6 в защиту интересов осуждённого ФИО1 на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО7, выступление осужденного ФИО1, адвоката ФИО6, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора ФИО4, полагавшего апелляционное определение подлежащим изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Заднепровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по п. Г ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно в соответствии со ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком 5 лет, с возложением обязанностей.

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен, определено:

- в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, - молодой возраст, состояние здоровья;

- исключить из описательно - мотивировочной и резолютивной частей приговора суда указание на применение при назначении наказания осужденному положений ст.73 УК РФ;

- смягчить назначенное ФИО1 наказание с применением ст.64 УК РФ по п.Г ч.4 ст.228.1 УК РФ до 4 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат ФИО6, не оспаривая квалификацию содеянного, просит апелляционное определение об исключении из приговора указания на применение ст.73 УК РФ отменить в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания, приговор оставить без изменения. Суд апелляционной инстанции не принял во внимание положения ст. 73 УК РФ и то, что ФИО1 не представляет общественной опасности, может исправиться без реального лишения свободы. Су "адрес" инстанции учтены все обстоятельства, влияющие на выводы о возможности исправления без реального лишения свободы.

Суд апелляционной инстанции не привёл мотивы в обоснование своих выводов, не учёл обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности: признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Снижая наказание с учётом состояния здоровья осуждённого и его молодого возраста, суд апелляционной инстанции несправедливо и необоснованно заменил условное осуждение на 4 года лишения свободы в колонии строгого режима.

Изучив доводы кассационной жалобы, заслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к выводу, что при вынесении апелляционного определения судом были существенно нарушены нормы уголовного закона, повлиявшие на исход дела, что в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для отмены апелляционного определения.

В силу п. 7 ч. 3, ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ суд обязан указать в апелляционном определении основания полной или частичной отмены или изменения обжалованного судебного решения, а также указать мотивы данного решения.

Обжалуемое судебное решение в отношении ФИО1 не в полной мере соответствует указанным требованиям закона.

Пересматривая приговор по апелляционному представлению прокурора, исключив применение ст. 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции сослался на общественную опасность и тяжесть совершенных ФИО1 преступлений, а также на данные о личности виновного и пришел к выводу о том, что назначенное осужденному наказание является несправедливым и чрезмерно мягким.

Соглашаясь с доводами апелляционного представления прокурора, суд апелляционной инстанции отметил отсутствие каких-либо выводов суда о том, что указанные в приговоре обстоятельства при применении ст. 73 УК РФ обеспечат исправление осуждённого без изоляции от общества.

Вместе с тем, каких-либо других обстоятельств, влияющих на наказание, которые не были учтены судом первой инстанции, в апелляционном определении суда не приведено. Не указаны они и в апелляционном представлении прокурора.

Более того, сославшись в определении на то, что установленная судом первой инстанции совокупность смягчающих наказание обстоятельств является исключительной, т.е. существенно уменьшающей степень общественной опасности преступления, суд апелляционной инстанции, тем не менее, пришел к выводу о необходимости исключения применения ст. 73 УК РФ, при этом в качестве оснований смягчения наказания признал наличие двух новых смягчающих наказание обстоятельств, которые не были признаны таковыми судом 1 инстанции.

С учётом изложенного следует признать, что выводы суда апелляционной инстанции одновременно как о чрезмерной мягкости, так о чрезмерной суровости приговора содержат существенные противоречия относительно справедливости назначенного судом 1 инстанции наказания, в связи с чем решение суда апелляционной инстанции на основании ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ следует признать немотивированным.

Кроме того, из материалов дела следует, что суд 1 инстанции, с учетом возраста осужденного, которому при совершении преступления не исполнилось 20 лет, не рассмотрел вопрос о возможности применения при назначении наказания положений ст. 96 УК РФ, тогда как согласно п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ "О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания "данные изъяты"" в исключительных случаях суд вправе применить правила о назначении наказания "данные изъяты" и к лицам, совершившим преступления в возрасте от 18 до 20 лет. Такое решение должно быть мотивировано в приговоре.

Это обстоятельство оставлено без внимания судом апелляционной инстанции, который не использовал свои полномочия, предусмотренные ст. 389.13 УПК РФ, по собственной инициативе признать необходимым проведение судебного следствия в целях проверки доводов сторон, устранения имеющихся противоречий и вынесения законного решения.

Из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции следует, что судом апелляционной инстанции не исследовался вопрос о возможности применения в отношении ФИО1, совершившего преступление в возрасте до 20 лет и обнаруживающего в соответствии с заключением судебно-психиатрической экспертизыпризнаки пагубного употребления каннабиноидов (лд 139-141 т.1), положений ст.96 УК РФ.

С учетом изложенного апелляционное определение нельзя признать законным и обоснованным, оно не отвечает требованиям ст.ст. 7, 389.28 УПК РФ в связи с допущенными существенными нарушениями норм закона.

Учитывая, что допущенные судом апелляционной инстанции нарушения уголовно-процессуального закона являются существенным, повлиявшими на исход дела, они не могут быть устранены в суде кассационной инстанции, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены апелляционного определения с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

В связи с отменой апелляционного определения по вышеуказанным основаниям все иные доводы жалобы не рассматриваются, поскольку судебная коллегия в силу требований ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует в соответствии с установленными по делу обстоятельствами принять законное и обоснованное решение.

Принимая во внимание тяжесть обвинения, данные о личности ФИО1, конкретные обстоятельства дела, учитывая необходимость рассмотрения уголовного дела в разумные сроки, судебная коллегия полагает, что в отношении ФИО1 необходимо избрать меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

Руководствуясь ст.ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенное по апелляционному представлению на приговор Заднепровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, отменить.

Уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в Смоленский областной суд в ином составе судей.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Кассационную жалобу адвоката ФИО6 - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: