Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 07 октября 2021 г. по делу N 10-15891/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Никишиной Н.В, судей Сысоевой И.В, Даниловой О.О, при секретаре Семенове А.А, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Зайцева И.Г, осужденного Вартаняна Д.Г. и его защитников - адвокатов Волоха В.В. и Щербаковой В.С, представивших удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Вартаняна Д.Г, адвокатов Волоха В.В. и Щербаковой В.С. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 30 июня 2021 года, которым

Вартанян Д. Г, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, холостой, со средним образованием, зарегистрированный по адресу: адрес адрес, фактически проживающий по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 9 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбывания наказания время задержания и содержания под стражей с 03 апреля 2019 года до 08 апреля 2019 года и с 06 августа 2020 года до дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Никишиной Н.В, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Вартанян Д.Г. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено 03 апреля 2019 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Вартанян Д.Г. вину не признал, указав, что не занимался сбытом наркотических средств.

Осужденный Вартанян Д.Г. в апелляционной жалобе, не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Полагает, что приговор вынесен без учета доводов защиты, в следствие чего подлежит отмене, судом оставлены без внимания существенные нарушения, которые не были устранены при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции, нарушены положения ст. 14 УПК РФ, поскольку обвинительный приговор постановлен на противоречивых доказательствах, предположениях, догадках и домыслах. Настаивает, что суд не проверил его версию об имевших место событий, не было дано оценки незаконным действиям сотрудников полиции, в судебном решении суд сослался лишь на те показания, которые были выгодны для обвинительного приговора, при этом немотивированно отклонил показания свидетелей, которые опровергали обвинение и его вину. Делает выводы, что с учетом исследованных доказательств его действия, в крайнем случае, могли быть квалифицированы по ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств. Обращает внимание, что его показания были получены под давлением сотрудников полиции, применявших к нему угрозы, издевательства, психическое и физическое насилие, избиение, отрезание кусков волос.

Факт сбыта им (Вартаняном) наркотических средств не доказан, поскольку не подтвержден факт получения им денежных средств за сбыт наркотических средств, также не доказан его умысел на сбыт наркотических средств; судом не дано оценки тому обстоятельству, что при осмотре мест происшествия использовались сведения с некоего телефона, не принадлежащего ему, что полностью нашло свое подтверждение при допросе свидетелей, суд необоснованно отверг его показания, данные в ходе судебного следствия, тем самым, судом неполно проверены все материалы дела, что является нарушением действующего законодательства; приговор постановлен без учета правоприменительной практики Верховного Суда РФ. Просит обвинительный приговор Преображенского районного суда г..Москвы от 30.06.2021 года отменить. Его (Вартаняна) действия квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств.

Адвокаты Волох В.В. и Щербакова В.С. в апелляционной жалобе и дополнении к ней находят приговор суда незаконным, необоснованным, немотивированным и подлежащим отмене, как вынесенный с существенными нарушениями норм Уголовно-процессуального и уголовного законодательства РФ, без учета всех обстоятельств, установленных в судебном следствии. Указывают, что судом были учтены только те доказательства и показания свидетелей, которые свидетельствуют о причастности Вартаняна к преступлению, между тем доказательства и показания свидетелей, которые опровергали обвинение остались без внимания суда и не были отражены в приговоре. Подробно излагая показания свидетелей Хисамова, Гулина, отмечают, что все они не подтверждают умысел Вартаняна на сбыт наркотического средства и не указывают, что он совершал какие - либо действия, направленные на осуществление закладок с наркотиками, указывают, что, составляя протоколы осмотра места происшествия с Вартаняном, следователь Лавринович не указал в процессуальных документах значимые обстоятельства, а именно то, что якобы Вартанян при проведении следственных действий пользовался мобильным телефоном, в протокол не были вписаны как данные этого телефона, так и все участвующие лица; сами следственные действия, несмотря на статус Вартаняна, как задержанный, проходили без участия защитника; в нарушение требований ст. 75 УПК РФ, суд положил в основу приговора показания свидетелей, которые им стали известны со слов Вартаняна, дававшего пояснения без участия защитника, которые в последствии не были им подтверждены.

Подробно анализируя показания свидетеля Лавриновича и содержание протоколов осмотра мест происшествия, считают их полученными в нарушение требований УПК РФ, поскольку осмотры произведены до возбуждения уголовного дела и до получения каких-либо письменных пояснений Вартаняна, между тем, содержат сведения о том, что следственные действия проведены именно в связи с информацией, полученной от задержанного Вартаняна, при этом самому задержанному Вартаняну не были разъяснены права, в том числе право не свидетельствовать против самого себя и своих близких родственников, право на пользование услугами адвоката; его показания, данные при проведении следственных действий в отсутствие адвоката не могут быть приняты, как доказательства по делу, а все процессуальные документы, полученные с участием Вартаняна подлежат исключению из числа допустимых, однако суд не дал надлежащую оценку всем этим нарушениям. Авторы жалобы настаивают, что судом при новом повторном рассмотрении дела вновь нарушены права Вартаняна, поскольку его показания о непричастности к незаконному распространению наркотических средств вновь оставлены без должной оценки и фактически проигнорированы, также судом не исследовалось содержимое телефона, доказательств тому, что фотографии с местами закладок наркотических средств были сделаны на камеру мобильного телефона Вартаняна, а не получены из иных источников, как об этом сообщал сам Вартанян, не добыто; суд не проверил версию о том, что Вартанян действовал по просьбе фио, личность которого не была установлена, а также суд проигнорировал тот факт, что у Вартаняна были изъяты только три свертка с наркотическим средством, а остальные свертки были обнаружены с помощью неустановленного мобильного телефона, переданного сотрудниками полиции в руки Вартаняну, кроме того, доказательств того, что в телефоне Вартаняна имелись фотографии с адресами расположения тайников -закладок, материалы уголовного дела не содержат.

Отдельно обращают внимание на то обстоятельство, что в материалах дела отсутствует какое-либо заключение экспертов, что упаковки, изъятых из тайников закладок свертков наркотических средств, составляли ранее единое целое. Таким образом делают выводы об отсутствии доказательств умысла Вартаняна, направленного на сбыт наркотических средств. Указывают, что суд не дал оценки тому обстоятельству, что телефон Вартаняна был изъят непосредственно сразу после его задержания и упакован до проведения осмотров мест происшествия, в ходе дальнейшего следствия он был осмотрен, при этом было отмечено, что первичная упаковка нарушена не была, таким образом, еще раз отмечают, что в руках у Вартаняна при осмотре мест происшествия находился посторонний неустановленный телефон, посредством которого и были обнаружены остальные сверки с наркотическим средством, каких либо данных о то, что после изъятия и упаковки мобильный телефон извлекался из первоначальной упаковки и передавался Вартаняну - не имеется, сам мобильный телефон в протоколах осмотра места происшествия не фигурирует, между тем, суд не усмотрел каких либо процессуальных нарушений. Осмотренный в судебном заседании мобильный телефон, вопреки выводам суда, только подтверждает версию защиты о том, что при осмотрах мест происшествия использовался совершенно посторонний мобильный телефон, не принадлежащий Вартаняну, также указывают, что материалы дела не содержат сведений о том, что с телефона Вартаняна была перекопирована какая-либо информация на иной телефон. В жалобе адвокаты делают выводы о том, что приговор постановлен на доказательствах, которые фальсифицированы. Просят приговор суда отменить и оправдать Вартаняна по предъявленному обвинению.

В судебном заседании адвокаты Волох В.В. и Щербакова В.С. поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили отменить обвинительный приговор и оправдать Вартаняна Д.Г. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, осужденный Вартанян Д.Г. поддержал доводы своих защитником.

Прокурор Зайцев И.Г. возражал против доводов осужденного и стороны защиты, просил оставить приговор суда без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Выслушав выступления участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Так, в соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, основанием отмены приговора в апелляционном порядке являются, в том числе, неправильное применение уголовного закона, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

В силу ч. 3 ст. 389.19 УПК РФ указания суда апелляционной инстанции обязательны для суда первой инстанции.

Как видно из материалов уголовного дела, судебная коллегия апелляционной инстанции, отменяя 20 ноября 2020 года приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 06 августа 2020 года, в своем определении указала, что суд не проверил должным образом обстоятельства использования Вартаняном Д.Г. при осмотрах места происшествия некоего телефона, содержащего сведения о местах закладок наркотических средств, также в определении обращено внимание на то, что фактически не были рассмотрены доводы стороны защиты о том, что при задержании Вартаняна Д.Г, находящийся при нем мобильный телефон "Iphon 6", был изъят и упакован в ходе личного досмотра 03 апреля 2019 года, упаковка изъятого телефона не была нарушена вплоть до его осмотра, проведенного 24 января 2020 года, и доводы осужденного Вартаняна Д.Г, что сотрудниками полиции ему был выдан посторонний телефон, с которым и проводились осмотры мест происшествия следователем 3 и 4 апреля 2019 года.

Между тем, при новом рассмотрении уголовного дела, принимая итоговое судебное решение, суд первой инстанции в полном объеме не выполнил указания суда апелляционной инстанции, изложенные в определении от 20 ноября 2020 года.

Так, суд первой инстанции признавая Вартаняна Д.Г. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере, в обоснование своих выводов о виновности привел следующие доказательства: показания свидетелей Почтанцева и Гулина - сотрудников полиции об обстоятельствах задержания Вартаняна, у которого в присутствии понятых были обнаружены и изъяты три свертка с марихуаной, а также сотовый телефон, в отделе полиции при даче объяснений Вартанян сообщил о своей готовности добровольно показать места, где им оборудованы тайники с наркотическими средствами, после чего следственно-оперативной группой было произведено 27 осмотров мест происшествия, в ходе которых по указанию Вартаняна были изъяты наркотические средства; показания свидетеля Хисамова, сообщившего, что при задержании у Вартаняна был обнаружен и изъят сотовый телефон "Apple iPhone" с поврежденным корпусом и экраном, Вартанян сразу же сообщил пароль от данного телефона, в связи с чем он (Хисамов) получил доступ к информации в телефоне и обнаружил в нем фотографии с изображением мест с закладками наркотических средств, которые в дальнейшем были осмотрены с участием Вартаняна, в ходе осмотра были изъяты наркотические средства; показания свидетеля Синегубова, понятого при личном досмотре Вартаняна, сообщившего, что у последнего были обнаружены три свертка с веществом внутри и сотовый телефон, которые в его (Синегубова) присутствии были упакованы и опечатаны; показания свидетеля Лавриновича - следователя, указавшего, что осмотры мест происшествия, в ходе которых были изъяты наркотические средства, производились по адресам, которые Вартанян узнавал из своего телефона и сообщал; показания свидетеля Гринева - понятого, присутствующего при проведении осмотров мест происшествия указавшего, что Вартанян лично показывал места по различным адресам, где с его слов он

оборудовал тайники закладки с наркотическими средствами, данные места были осмотрены, а обнаруженные свертки были изъяты и упакованы, все обнаруженные тайники Варатанян указывал самостоятельно и добровольно, используя находящийся у него мобильный телефон; а также письменными материалами дела, в том числе, рапорт о задержании Вартаняна, протокол личного досмотра Вартаняна, справки ЭКЦ и заключения экспертов, рапорт сотрудника ОУР Хисамова об осмотре непосредственно сразу после задержания Вартаняна, изъятого у него сотового телефона, протоколы осмотров мест происшествия от 03 и 04 апреля 2019 года, протокол осмотра предметов, изъятых у Вартаняна, вещественные и другие доказательства.

Оценивая указанные доказательства суд признал их не противоречащими друг другу. Также судом были сделаны выводы о несостоятельности версии подсудимого Вартаняна и стороны защиты о том, что при проведении осмотров мест происшествия Вартаняну был предоставлен иной мобильный телефон нежели тот, который был изъят у него при личном досмотре и упакован. Свои выводы суд мотивировал тем, что свидетели подтвердили факт изъятия у Вартаняна телефона с поврежденным корпусом и экраном, и что эти повреждения соответствуют повреждениям, установленным в судебном заседании при осмотре телефона, признанного вещественным доказательством, а также суд сослался на заключение эксперта N 12/14-260 от 28 июня 2019 года, согласно которому вещества из трех свертков, изъятые у Вартаняна, и вещества из двух свертков, изъятые в ходе осмотров мест происшествия (по адресам: г. Москва, 3-й проезд Подбельского, дом 18Б; г. Москва, ул. Бойцовая, дом 29), являются одинаковыми по качественному составу основных каннабиноидов, по массовой доле тетрагидроканнабинола, по относительному содержанию каннабидиола и каннабинола.

Давая оценку вышеизложенному, суд пришел к выводу, что при проведении осмотров мест происшествия Вартанян использовал принадлежащий именно ему мобильный телефон, сообщая сотрудникам полиции адреса расположения тайников-закладок, сделанных им самим.

Между тем, согласно протоколу судебного заседания, сотрудник полиции Хисамов пояснил, что все изъятое у Вартаняна, в том числе телефон, было опечатано на месте его задержания, в отделе полиции он лично никаких предметов Вартаняну, в том числе изъятый у последнего телефон, не передавал, свидетель - сотрудник полиции Почтанцев также не подтвердил факт передачи изъятого телефона Вартаняну, следователь Лавринович отрицал факт передачи Вартаняну какого - либо телефона, однако подтвердил наличие у последнего телефона при осмотре мест происшествия, сообщая суду, что это был именно телефон Вартаняна, но не знает кто его ему передал. Однако данные показания не нашли своего отражения в приговоре суда и не получили должной оценки.

Таким образом, как и при предыдущем рассмотрении дела, суд не проверил версию защиты о предоставлении Вартаняну при проведении осмотров мест происшествия постороннего телефона, а также его версию о том, что имеющиеся у него в телефоне фотографии с местами оборудованных закладок были ему присланы иным лицом, а не сделаны им самим непосредственно при оборудовании тайников-закладок.

Проверяя версию зашиты о том, что фотографии мест закладок, обнаруженные при осмотре мест происшествия, были присланы извне, а не сделаны на мобильный телефон Вартаняна при оборудовании им таких мест закладок с наркотическими средства, на чем настаивает сторона обвинения, суд ограничился лишь вызовом в суд специалиста фио, которая при визуальном осмотре вещественного доказательства - мобильного телефона, изъятого у Вартаняна, сообщила, что при отсутствии пароля и кнопки датчика отпечатка пальца, вероятность осмотра содержимого телефона очень маленькая.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции вновь допустил нарушение требований уголовного закона, на которое было ранее обращено внимание судебной коллегией апелляционной инстанции 20 ноября 2020 года.

Невыполнение судом первой инстанции при новом рассмотрении дела указаний апелляционной инстанции, являющихся в силу закона обязательными для суда, вновь рассматривающего дело, повлекло за собой вынесение приговора, нарушающего требования закона. В связи, с чем постановленный приговор суда первой инстанции нельзя признать законным.

Вышеуказанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов апелляционная инстанция находит существенными, неустранимыми в апелляционном порядке, влекущими в соответствии со ст. 389.22 УПК РФ отмену приговора с передачей дела на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду надлежит в точном соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального законов рассмотреть данное дело.

Учитывая, что приговор отменяется ввиду нарушения требований уголовного и уголовно-процессуального закона с направлением материалов дела на новое судебное разбирательство, апелляционная инстанция не входит в обсуждение доводов, изложенных в апелляционных жалобах, которые подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела.

Отменяя приговор в отношении Вартаняна Д.Г. и направляя уголовное дело на новое судебное разбирательство, в целях надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, с учетом тяжести предъявленного обвинения и данных о личности Вартаняна Л.А, суд апелляционной инстанции считает необходимым оставить ему меру пресечения в виде заключения под стражу, не находя оснований для применения иной более мягкой меры пресечения, установив Вартаняну Д.Г. срок содержания под стражей на 2 месяца, то есть до 07 декабря 2021 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 30 июня 2021 года в отношении Вартаняна Д. Г. отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе.

Меру пресечения Вартаняну Д.Г. в виде заключения под стражу оставить без изменения, установив срок содержания под стражей до 07 декабря 2021 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции, при этом кассационная жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора суда. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: