Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 15 сентября 2021 г. по делу N 10-15992/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи фио, судей фио, Николенко Л.И., с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, защитника - адвоката фио, предоставившего удостоверение и ордер;

осужденного Шонина М.Е, при секретаре судебного заседания Луниной Г.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитника фио и осужденного Шонина М.Е. на приговор Солнцевского районного суда адрес от 23 апреля 2021 года, которым

Шонин Максим Евгеньевич, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, со средним специальным образованием, холостой, не работающий, зарегистрированный по адресу: адрес, судимый:

- 01 марта 2016 года Солнцевским районным судом адрес за совершение двух преступлений по п.п. "а, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 9 месяцев в исправительной колонии строгого режима;

- 11 мая 2016 года Мировым судьей судебного участка N 142 адрес по ч. 3 ст. 30 ч.1 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 месяцев, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения с наказанием по приговору Солнцевского районного суда адрес от 01 марта 2016 года к отбыванию наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 10 месяцев, освобожден по отбытии срока наказания 30 ноября 2017 года;

-

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания осужденному исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения Шонину М.Е. сохранена в виде заключения под стражу.

Время содержания Шонина М.Е. под стражей с 13 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, изложившей содержание приговора, доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления осужденного Шонина М.Е. и адвоката фио, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора фио, просившего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

Шонин М.Е. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.

Преступление осужденным совершено 27 февраля 2018 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Шонин М.Е. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и подлежащим отмене вследствие существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

Автор жалобы указывает, что выводы суда о его виновности в сбыте наркотических средств в значительном размере не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, не отвечающих требованиям допустимости и достоверности, поскольку имела место провокация и оговор со стороны фио и сотрудников полиции. Проверочная закупка проведена с нарушением норм международного законодательства и положений Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", запрещающих лицам, проводящим ОРМ, совершать какие-либо провокационные действия. Ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года о судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, осужденный утверждает, что инкриминируемое ему деяние не может рассматриваться как оконченное преступление и подлежит квалификации с применением ч. 3 ст. 30 УК РФ, однако, в данном случае его действия не образуют состава преступления, так как он не имел умысла на сбыт наркотических средств.

Осужденный цитирует положения Конституции Российской Федерации и уголовно-процессуального закона РФ и обращает внимание на то, что приговор не может основываться на предположениях и недопустимых доказательствах.

В обжалуемом приговоре судом дана ненадлежащая оценка исследованным доказательствам.

Осужденный считает незаконными ссылки суда на акты выдачи фио денежной купюры, изъятия у него данной купюры, а также изъятия у фио наркотических средств, так как допрошенная при первоначальном рассмотрении дела понятая фио не подтвердила факт выдачи фио помеченной специальным средством денежной купюры. Вторую понятую суд не вызвал, хотя показания этих свидетелей могли бы существенно повлиять на выводы суда.

При его досмотре непосредственно на месте задержания, никаких предметов и денег у него не обнаружено, какие-либо технические средства для фиксации ОРМ с участием фио не применялись. Сразу после ОРМ фио избавилась от своего мобильного телефона.

фио ввела в заблуждение сотрудников ОНК по адрес, присвоив себе выданную денежную купюру достоинством в сумма. Сам он фио ни разу не звонил.

Ни одно из заявленных им ходатайств судом не удовлетворено.

Показания фио осужденный считает ненадлежащим доказательством, так как они противоречивы и требуют критической оценки.

Осужденный обращает внимание на показания сотрудников полиции об отсутствии у них какой-либо оперативной информации относительно его причастности к сбыту наркотических средств и утверждая, что настоящее уголовное дело возбуждено лишь на основании материалов ОРМ, проведенного с нарушением закона. Следователем не установлены лица, которым он когда-либо сбывал или намеревался сбыть наркотики. Осужденный указывает, что он намеревался совместно с фио приобрести и употребить наркотическое средство, следовательно, его действия могут быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

С учетом изложенного осужденный считает, что фио следует привлечь к уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

Кроме того, осужденный отмечает, что 21 января 2021 года ему незаконно продлили срок содержания под стражей, так как он не участвовал в судебном заседании, в том числе в режиме видеоконференции.

По результатам рассмотрения жалобы осужденный просит отменить приговор Солнцевского районного суда адрес от 23 апреля, вынести оправдательный приговор либо изменить приговор, квалифицировав его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник фио выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, несправедливости приговора.

Автор жалобы считает, что в основу приговора положены сфальсифицированные материалы оперативно-розыскной деятельности, его подзащитный не имел намерений и умысла на сбыт фио наркотических средств. На месте задержания сотрудники полиции досмотрели его, но ничего не обнаружили. После этого его отвезли в магазин "Пятёрочка", где при досмотре в присутствии понятых из наружного кармана куртки изъяли купюру достоинством в сумма. Шонин М.Е. сразу заявил, что данная купюра ему не принадлежит. Указанное обстоятельство подтвердил допрошенный в суде понятой фио

При рассмотрении уголовного дела судом не получено бесспорных и достаточных доказательств, свидетельствующих об умысле Шонина М.Е. на сбыт наркотических средств.

Защитник полагает, что трактуя все неустранимые сомнения в пользу Шонина М.Е, приговор суда необходимо изменить, квалифицировать действия его подзащитного по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

В суде апелляционной инстанции осужденный и его защитник поддержали доводы жалоб и просили приговор суда изменить, действия переквалифицировать на ст. 228 УК РФ и снизить назначенное наказание.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников процесса, приходит к следующим выводам.

Судом сделан обоснованный вывод о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре. Все доказательства надлежащим образом проверены и оценены судом первой инстанции.

Вина Шонина М.Е. в совершении преступления подтверждается доказательствами:

- показаниями свидетеля фио о том, что со слов знакомых ей было известно о возможности обращения к Шонину М.Е. для приобретения наркотических средств. Утром 27 февраля 2018 года она обратилась в ОНК УВД по адрес с заявлением о желании оказать содействие в изобличении своего знакомого Шонина М.Е, который употребляет героин, может помочь с приобретением наркотика и неоднократно предлагал ей приобрести наркотические средства. В тот же день она приняла участие в проведении сотрудниками полиции оперативных мероприятий. Ей выдали денежные средства в размере сумма одной купюрой. После этого она встретилась с Шониным М.Е. в подъезде дома по указанному осужденным адресу, где получила от него сверток с порошкообразным веществом. Этот сверток она в присутствии понятых выдала сотрудникам ОНК. При проведении оперативных мероприятий сотрудники полиции составляли соответствующие документы, которые она и другие участники процесса поддерживали;

- показаниями свидетеля фио, данными на предварительном следствии, о том, что 27 февраля 2018 года в рамках оперативно-розыскных мероприятий она дважды участвовала в досмотре фио, а также в выдаче денежных средств. Сначала сотрудник полиции-женщина досмотрела фио, убедившись, что при ней нет запрещенных предметов и веществ, выдала деньги в размере сумма одной купюрой. Через некоторое время фио вернулась в магазин "Пятёрочка", где проводился её досмотр, и выдала бумажный сверток с желтым порошком в виде крупной соли, пояснив, что приобрела это вещество у Шонина М.Е. за сумма;

- показаниями свидетеля фио о том, что он, как и Шонин М.Е, употребляет героин, который они обычно приобретают через закладки, 27 февраля 2018 года он встретился с Шониным М.Е. в подъезде своего дома на 14 этаже. Шонин М.Е. сказал ему, что у него скоро будет сумма, сделал что-то возле батареи и спустился на лифте вниз. Обратно Шонин М.Е. поднялся уже с задержавшим его сотрудником полиции;

- показаниями свидетеля фио, принимавшего участие в качестве понятого при личном досмотре Шонина М.Е, данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в суде первой инстанции в связи с наличием противоречий, о том, что у осужденного в ходе досмотра из карманов куртки изъяли: шприц, ложку и купюру достоинством в сумма N ие0504159, а из кармана брюк - мобильный телефон марки "Сэнсэит";

- показаниями свидетеля фио - оперуполномоченного ОНК, данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными судом первой инстанции, о том, что в связи с заявлением фио о ее желании оказать содействие в изобличении лица, занимающегося распространением наркотических средств, сотрудники их отдела 27 февраля 2018 года проводили ОРМ - оперативное наблюдение и проверочная закупка. фио по телефону договорилась с Шониным М.Е. о встрече с целью приобретения наркотических средств. Перед встречей её досмотрела сотрудник полиции - женщина и выдала деньги в размере сумма одной купюрой, на которые она приобрела у Шонина М.Е. сверток с камнеобразным веществом. В тот же день фио этот сверток добровольно выдала. После подачи фио условного сигнала о том, что сделка по приобретению наркотика состоялась, Шонина М.Е. задержали и досмотрели. При проведении личного досмотра у Шонина М.Е. обнаружена и изъята купюра, ранее выданная фио для участия в ОРМ;

- материалами о проведении оперативно-розыскных мероприятий, из которых усматривается, что сотрудниками ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес в связи с обращением фио проводились оперативно-розыскные мероприятия: оперативное наблюдение и проверочная закупка. Для проведения указанных мероприятий в установленном законом порядке выносились постановления. фио с соблюдением требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" после её личного досмотра 27 февраля 2018 года выданы денежные средства в размере сумма для участия в проверочной закупке. В тот же день через непродолжительное время фио выдала сотрудникам полиции сверток с порошкообразным наркотическим средством содержащим в своём составе героин. На месте проведения проверочной закупки задержан Шонин М.Е, у которого в ходе личного досмотра изъята денежная купюра достоинством в сумма, ранее выданная фио в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия (том 1 л.д.5, 6, 7, 8, 9, 10-11, 12-13, 14, 15-17, 18-21);

- справкой об исследовании и заключением химической экспертизы согласно выводам которого, вещество, добровольно выданное фио, является наркотическим средством, содержащим в своём составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, на изъятых у Шонина М.Е. ложке и фрагменте ваты обнаружены следы героина (диацетилморфина) (том 1 л.д. 24, 96-97);

- протоколами осмотров предметов, признанных вещественными доказательствами, в том числе мобильного телефона Шонина М.Е, в памяти которого имеются сведения о соединениях с абонентским номером, находившимся в пользовании фио (том 1 л.д. 183-184, 185-186, 187-188, 189-191, 192-193, том 2 л.д. 50-51, 52-55);

- актом медицинского освидетельствования Шонина М.Е, из которого следует, что в момент задержания он находился в состоянии опьянения, вызванного коннабиноидами, морфином, метадоном и его метаболитом (том 1 л.д. 238-239).

Судом сделан обоснованный вывод о виновности осужденного Шонина М.Е. в совершении инкриминируемого ему преступления, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре. Все доказательства надлежащим образом проверены и оценены судом первой инстанции.

Судебная коллегия соглашается с данной оценкой доказательств и выводами суда первой инстанции.

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы осужденного об имевшей место провокации со стороны сотрудников ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес. Как следует из показаний Шонина М.Е. в судебном заседании, он до задержания знал фио, неоднократно совместно с ней употреблял наркотические средства, сам перезвонил ей, увидев в телефоне пропущенный вызов. В дальнейшем, уточнив что она желает приобрести наркотики, назвал ей время и место встречи. В судебном заседании, а также на предварительном следствии фио последовательно давала показания о неоднократном приобретении её знакомыми у Шонина М.Е. наркотиков.

Вопреки доводам осужденного, перед проведением проверочной закупки фио досматривалась, никаких запрещенных предметов и веществ у неё не имелось. К месту встречи она прибыла вместе с сотрудниками полиции, в их сопровождении, которые до начала закупки проводили оперативно наблюдение. Таким образом, фио не имела возможности приобрести наркотические средства до контакта с Шониным М.Е, на что указывает осужденный.

Судом первой инстанции обоснованно в основу приговора положены материалы ОРМ и показания свидетелей фио, фио и фио, данные ими в ходе предварительного расследования, по обстоятельствам проведения оперативных мероприятий, направленных на документирование противоправной деятельности Шонина М.Е. по незаконному обороту наркотиков. Все указанные свидетели подтвердили соответствие составленных служебных документов фактически имевшим место обстоятельствам. В том числе, свидетели фио, а также свидетель фио дали показания об обстоятельствах изъятия у Шонина М.Е. денежной купюры ранее выданной фио для проведения проверочной закупки. Доводы осужденного о том, что купюру номиналом в сумма ему подбросили сотрудники полиции, опровергаются показаниями свидетелей фио, фио, фио

Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия, проводимые в целях выявления и изобличения осужденного, никоим образом не были сопряжены с оказанием влияния на его поведение, поскольку умысел на совершение преступления формировался у виновного лица самостоятельно и независимо от тех или иных действий сотрудников правоохранительных органов, не носящих характера провокации. Никаких доказательств, свидетельствующих о том, что сотрудники полиции склоняли осужденного к совершению противоправных действий, как это указано в ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", по делу не добыто и стороной защиты не представлено. Выполнение сотрудниками полиции возложенных на них должностных обязанностей не может рассматриваться, как заинтересованность в исходе дела, на что ошибочно указывает сторона защиты.

Судебно-психиатрическая экспертиза Шонина М.Е. проводилась в соответствии с требованиями уголовно-процессуального и ведомственного законодательства. Как видно из заключения указанной экспертизы, в распоряжение экспертов помимо личности обвиняемого предоставлялись материалы уголовного дела, в том числе актуальные справки из ПНД по месту регистрации фио Судебная коллегия не усматривает обстоятельств, которые ставили бы под сомнение выводы экспертов.

Также судебная коллегия не находит оснований для признания недопустимым доказательством заключения судебно-химической экспертизы. Вопреки доводам осужденного, определение веса сухого остатка в соответствии с примечанием к Постановлению Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 N 1002 года производится только в отношении наркотических средств, перечисленных в Списке N 1, в случае изъятия наркотических средств в виде жидкостей или раствора. Из материалов настоящего уголовного дела следует, что фио в ходе контрольной закупки приобретено порошкообразное наркотическое средство, содержащее героин, размер которого определяется исходя из общей массы вещества, независимо от сопутствующих примесей.

Судебная коллегия находит, что в ходе судебного разбирательства объективно установлены все значимые по делу обстоятельства на основании непосредственно исследованных судом первой инстанции доказательств. Доказательства оценены судом в соответствии с положениями ст.ст. 17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточными для разрешения дела.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона при сборе и закреплении доказательств судебной коллегией не установлено.

Судебное следствие проведено с соблюдением принципа состязательности сторон. Суд принял все меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Судебное разбирательство по настоящему делу проведено в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ, процессуальных норм, перечисленных в главе 37 УПК РФ. Судом созданы все необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В судебном заседании исследованы все доказательства, представленные сторонами. В заседании суда первой инстанции рассматривались ходатайства стороны защиты. Несогласие с решениями суда, принятыми по этим ходатайствам, не является основанием для отмены приговора. Решения суда должным образом мотивированы и судебная коллегия соглашается с этими выводами. Доводы защиты о недопустимости доказательств: показаний свидетелей фио и фио, материалов ОРМ и вещественных доказательств - денежной купюры и наркотических средств - оценены судом при вынесении приговора, им дана надлежащая оценка, с которой соглашается судебная коллегия. Ходатайства осужденного в части истребования детализационных отчетов по абонентским номерам сотрудников ОНК фио, фио и фио; о проведении следственного эксперимента на месте задержания; о назначении химической экспертизы по сухому остатку рассмотрены судом апелляционной инстанции, чем восполнено судебное следствие. Действия осужденного правильно квалифицированы по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Доводы осужденного о необоснованном вменении ему оконченного преступления не основаны на законе. В соответствии с разъяснениями п. 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года (в редакции от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" диспозиция части 1 статьи 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств. Их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Согласно выводам проведенной по делу судебно-психиатрической экспертизы (т. 1 л.д. 102-104), Шонин М.Е. хроническим психическими расстройствами, временным психическим расстройством, слабоумием, иным болезненным состоянием психики не страдает. В период, относящийся к инкриминируемым ему деяниям, у него обнаружен синдром зависимости от опиоидов. В указанный период он мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. Судом первой инстанции заключение данной экспертизы оценено применительно к требованиям уголовно-процессуального и ведомственного законодательства и сделан правильный вывод о том, что противоправные деяния Шониным М.Е. совершены в состоянии вменяемости, в связи с чем он подлежит уголовной ответственности.

Как следует из приговора, при назначении Шонину М.Е. наказания, суд, исходя из положений ст.ст. 6 и 60 УК РФ, учел все установленные по делу обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни семьи. Обстоятельствами, смягчающими наказание Шонина М.Е, суд признал возраст, имущественное и семейное положение, состояние его здоровья, наличие иждивенцев, длительное содержание осужденной под стражей в условиях следственного изолятора.

Обстоятельством, отягчающим наказание Шонина М.Е. судом первой инстанции обоснованно признан рецидив преступлений.

С учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности преступления, которое относится к категории особо тяжких, суд обоснованно назначил Шонину М.Е. наказание в виде лишения свободы.

С учетом всех изложенных обстоятельств, судебная коллегия находит назначенное осужденному наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим целям его исправления и предупреждения совершения новых преступлений. Выводы суда о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется. Суд первой инстанции обоснованно назначил Шонину М.Е. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима, что соответствует требованиям п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ. Решение суда об отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК РФ, также является обоснованным.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивших права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого судом решения, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства по настоящему делу не допущено.

Доводы осужденного о незаконном продлении ему срока содержания под стражей 21 января 2021 года подлежат проверке в отдельном производстве. При этом весь период, в течение которого осужденный содержался под стражей, подлежит зачёту, а судом при постановлении приговора неверно решен данный вопрос. Согласно материалам дела, Шонин М.Е. задержан по подозрению в совершении преступления 28 февраля 2018 года и с указанного времени содержится под стражей. Однако, судом первой инстанции Шонину М.Е. зачтено время содержания под стражей с 13 июня 2019 года. Указанные обстоятельства являются основаниями для изменения приговора суда в данной части.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Солнцевского районного суда адрес от 23 апреля 2021 года в отношении Шонина Максима Евгеньевича - изменить.

Срок отбывания наказания осужденному Шонину М.Е. исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания Шонина М.Е. под стражей: с 28 февраля 2018 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы защитника и осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в течение 6 месяцев во Второй кассационный суд общей юрисдикции, а осужденным - в тот же срок с момента получения копии определения.

Председательствующий:

Судьи: