Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 16 ноября 2021 г. по делу N 7У-4938/2021[77-1824/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Дежурной Г.М, судей Васильева А.П, Николаенко Е.Ю, при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниковой Е.Н, с участием

прокурора Савеловой Д.С, осужденного Пилипенко В.В, адвоката Мельникова В.С, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Хабаровского края Алексеева О.А. о пересмотре приговора Амурского городского суда Хабаровского края от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад председательствующего судьи Дежурной Г.М, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационного представления, выступление прокурора Савеловой Д.С, поддержавшей доводы кассационного представления, мнения осужденного Пилипенко В.В. и адвоката Мельникова В.С, возражавших против доводов представления, судебная коллегия

установила:

по приговору Амурского городского суда Хабаровского края от ДД.ММ.ГГГГ

Пилипенко Владислав Владимирович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Амурским городским судом Хабаровского края по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, ст. 73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год. Постановлением Амурского городского суда Хабаровского края от ДД.ММ.ГГГГ испытательный срок продлен на 1 месяц, осужден по

ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору Пилипенко осужден за незаконные приобретение, изготовление, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в период с 19 по ДД.ММ.ГГГГ на территории "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Хабаровского края полагает, что по делу допущены существенные нарушения норм уголовного и уголовно-процессуального закона повлиявшие на исход дела.

Указывает, что в соответствии с п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, за исключением случаев, предусмотренных частями 32 и 33 ст. 72 УК РФ.

Согласно ч. 32 ст. 72 УК РФ вышеуказанный порядок не применяется в отношении лиц, осужденных, в том числе, за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ, для которых время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Кроме того, в судебном заседании прокурор указала, что по делу допущены и иные существенные нарушения норм уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Так, в силу ст. 73 УК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения).

По смыслу закона для установления принадлежности растения к культурам, содержащим наркотические средства, определения вида наркотического средства, его размера суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов. Вместе с тем, в деле отсутствует заключение эксперта относительно собранных Пилипенко верхушечных частей растений конопли, их вес не указан.

Полагает, что из приговора подлежит исключению указание о наличии в действиях Пилипенко квалифицирующего признака "незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере".

Просит изменить приговор.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущены такие нарушения.

Органами предварительного следствия Пилипенко предъявлено обвинение по ч. 2 ст. 228 УК РФ в незаконных приобретении, хранении, изготовлении без цели сбыта наркотических средств, совершенных в крупном размере.

Суд, верно установив обстоятельства, подлежащие доказыванию, в соответствии со ст. 73 УПК РФ, дав оценку всем представленным доказательствам в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности, пришел к обоснованному выводу о том, что предъявленное Пилипенко обвинение является доказанным.

Однако, верно установив фактические обстоятельства дела, суд дал им ненадлежащую юридическую оценку и в нарушение ст. 252 УПК РФ необоснованно квалифицировал действия Пилипенко по приобретению без цели сбыта наркотических средств, как совершенные в крупном размере, тем самым ухудшив положение осужденного.

Как видно из материалов уголовного дела, размер собранных Пилипенко "данные изъяты", их вес, позволяющий отнести их к крупному размеру, судом не установлен, поскольку соответствующее заключение эксперта отсутствует.

Также судом не учтены положения, содержащиеся в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым, ответственность по ч.ч. 1, 2, 3 ст. 228 УК РФ за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также за незаконные приобретение, хранение, перевозку растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта, а количество каждого такого средства, вещества, растения или части растения в отдельности без их сложения составило значительный, крупный или особо крупный размер соответственно.

Таким образом, в связи с отсутствием в материалах уголовного дела сведений о количестве собранных Пилипенко "данные изъяты", их весе, осуждение его за незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере, подлежит исключению из приговора.

Изменение квалификации действий Пилипенко на хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере не влечет уменьшение размера назначенного ему наказания, поскольку оно назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Помимо этого, как усматривается из приговора, суд постановилзачесть в срок отбывания наказания Пилипенко время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима на основании п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ.

Однако судом не были приняты во внимание положения ч. 32 ст. 72 УК РФ, в соответствии с которыми, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228 УК РФ.

В соответствии с положениями ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Допущенные судом первой инстанции нарушения (неправильное применение уголовного закона) являются существенными, повлиявшими на исход дела, искажающими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, в связи с чем приговор подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Амурского городского суда Хабаровского края от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Пилипенко Владислава Владимировича изменить:

- исключить осуждение по признаку незаконного приобретения наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере;

- исключить указание о зачете на основании п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч. 32 ст. 72 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий Г.М. Дежурная

Судьи А.П. Васильев

Е.Ю. Николаенко