Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 06 декабря 2021 г. по делу N 7У-5901/2021[77-2133/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Познер Г.А, судей Марковой Г.И, Малышевой Н.В, при секретаре судебного заседания Колесниковой Е.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Приморского края Малофеева И.В, кассационной жалобе осужденного Джафарова М.М. на приговор Тернейского районного суда Приморского края от 29 марта 2021 года,

УСТАНОВИЛА:

приговором Тернейского районного суда Приморского края от 29 марта 2021 года

Джафаров ФИО14, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", имеющий на иждивении малолетних детей, судимый:

10.07.2012 мировым судьёй судебного участка N87 Тернейского района Приморского края по ч.1 ст.167 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 5 % заработной платы в доход государства ежемесячно, 11.07.2012 Тернейским районным судом Приморского края по п. "б" ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, ст.73 УК РФ - условно, с испытательным сроком 1 год, 19.10.2012 Тернейским районным судом Приморского края по п. "а" ч.3 ст.158, ч.1 ст.166, ч.1 ст.166 УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы, ст.70 УК РФ (с приговорами от 10.07.2012 и от 11.07.2012) - к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; 31.08.2015 по постановлению Шкотовского районного суда Приморского края от 18.08.2015 освобожден условно-досрочно на срок 6 месяцев 23 дня, 24.02.2016 Тернейским районным судом Приморского края по п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, ст.70 УК РФ (с приговором от 19.10.2012) - к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, 28.04.2016 Тернейским районным судом Приморского края (с учетом постановления Артемовского городского суда Приморского края от 23.12.2016) по ч.1 ст.158, п. "в" ч.2 ст.158, п. "в" ч.3 ст.158, п. "г" ч.2 ст.158, п. "а" ч.3 ст.158, п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.69 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, ч.5 ст.69 УК РФ (с приговором от 24.02.2016) - к 3 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 22.01.2019 по постановлению Артемовского городского суда Приморского края от 11.01.2019 освобожден условно-досрочно на срок 8 месяцев 78 дней, 26.06.2020 Дальнегорским районным судом Приморского края по п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, ст.73 УК РФ - условно с испытательным сроком 2 годам 6 месяцев, 09.11.2020 мировым судьёй судебного участка N41 судебного района г..Дальнегорска Приморского края по ч.1 ст.167 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, ст.73 УК

РФ - условно с испытательным сроком 1 год, 03.12.2020 мировым судьёй судебного участка N87 Тернейского района Приморского края по ч.1 ст.112 УК РФ к 1 году лишения свободы, ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ (с приговором от 26.06.2020) - к 2 годам 1 месяцу лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, осужден по п.п. "в, г" ч.2 ст.161 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 09.11.2020; в соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 09.11.2020, и назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы;

на основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и по приговору от 03.12.2020, окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Джафаров М.М. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания Джафарова М.М. под стражей с момента вынесения приговора до его вступления в законную силу из расчёта один день стражи за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке приговор не обжалован.

Согласно приговору, Джафаров М.М. признан виновным в открытом хищении чужого имущества - мобильного телефона, стоимостью 800 рублей, денежных средств в сумме 3000 рублей, принадлежащих ФИО4, совершенном с применением к потерпевшему насилия не опасного для жизни и здоровья, с незаконным проникновением в жилище.

Преступление совершено 3 декабря 2020 года в пгт. Терней Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Его действия квалифицированы по п.п "в, г" ч.2 ст.161 УК РФ.

В кассационном представлении заместитель прокурора Приморского края Малофеев И.В. указывает, что Джафаров М.М, на момент совершения преступления, имел две непогашенные судимости за тяжкие преступления и реально отбывал наказание в виде лишения свободы. При таких обстоятельствах, суд неверно определилвид рецидива и режим исправительного учреждения. Просит судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный Джафаров М.М. оспаривает вывод суда о наличии в его действиях квалифицирующего признака, предусмотренного п. "в" ч.2 ст.161 УК РФ, а также суровость окончательного наказания, назначенного по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, просит изменить приговор и смягчить наказание.

В возражениях на жалобу прокурор Тернейского района Приморского края Коняхин Е.П. просит кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения, указывая, что суд правильно установилфактические обстоятельства и квалифицировал действия Джафарова М.М, назначенное ему наказание считает справедливым.

Заслушав доклад судьи судебной коллеги по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции Познер Г.А, изложившей обстоятельства дела, доводы кассационного представления и кассационной жалобы осужденного, возражения прокурора на жалобу; выслушав пояснения осужденного Джафарова М.М. посредством видеоконференц-связи и выступление адвоката Ларинова М.Ю, которые, каждый в отдельности, поддержали доводы жалобы и не возражая против удовлетворения представления прокурора; мнение прокурора девятого кассационного отдела ГУСУ Генеральной прокуратуры РФ (с дислокацией в г. Владивостоке) Скорика В.Н, поддержавшего кассационное представление, указывая на необоснованность доводов жалобы осужденного; судебная коллегия, приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушение уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему делу такие основания имеются.

Согласно п. "а" ч.3 ст.18 УК РФ, рецидив преступления признается особо опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо было два раза осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Из установленных судом обстоятельств следует, что приговором Тернейского районного суда Приморского края от 19.10.2012 Джафаров М.М. осужден к реальному лишению свободы, в том числе, за тяжкое преступление, предусмотренное по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ. Однако, назначенное наказание им полностью не отбыто и он освободился из мест лишения свободы 31.08.2015 условно-досрочно на 6 месяцев 23 дня.

По приговору от 24.02.2016 окончательное наказание Джафарову в виде лишения свободы назначено на основании ст. 70 УК РФ (по совокупности с неотбытым наказанием по приговору от 19.10.2012).

Последующим приговором от 28.04.2016 Джафаров осужден за совокупность преступлений, в которую вошли преступления, предусмотренные ч.3 ст. 158 УК РФ, относящиеся к категории тяжких и окончательное наказание Джафарову назначено на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности с приговором от 28.04.2016, которым он осужден к наказанию в виде реального лишения свободы и был освобожден по постановлению суда от 11.01.2019 условно-досрочно на 8 месяцев 78 дней.

По настоящему делу Джафаров осужден за преступление, предусмотренное п.п. "в, г" ч.2 ст.161 УК РФ, совершенное им 3 декабря 2020 года.

Таким образом, при изложенных обстоятельствах, он имел две непогашенные судимости за тяжкие преступления, следовательно, в силу п."а" ч.3 ст.18 УК РФ, в его действиях имеется особо опасный рецидив преступлений.

Согласно п. "г" ч.1 ст. 58 УК РФ, мужчинам, при особо опасном рецидиве преступлений, отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях особого режима.

Судом при постановлении приговора приведенное требование закона нарушено.

Неправильное применение уголовного закона искажает саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поэтому приговор в части определения вида режима исправительного учреждения подлежит отмене с направлением уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 397-399 УПК РФ.

С учётом изложенного, кассационное представление прокурора подлежит удовлетворению.

Иных нарушений закона, влекущих отмену судебных решений, не допущено.

Доводы кассационной жалобы осужденного судебная коллегия находит необоснованными.

Уголовное дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно, объективно и на основании состязательности сторон.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273-291 УПК РФ.

Вывод суда о наличии в действиях Джафарова М.М. квалифицирующего признака грабежа как "совершенного с незаконным проникновением в жилище" является правильным и соответствует фактическим обстоятельствам дела.

По смыслу закона, под незаконным проникновением в жилище следует понимать противоправное тайное или открытое в него вторжение с целью совершения кражи, грабежа или разбоя.

Обоснованно в основу приговора положены признательные показания осужденного, данные им на стадии предварительного расследования и подтвержденные в судебном заседании, об обстоятельствах совершенного преступления, в том числе, как он самовольно прошел в дом потерпевшего ФИО4 с целью хищения имущества.

Из показаний потерпевшего ФИО4 следует, что 03.12.2020 в его жилище тайно проник Джафаров, а когда он его обнаружил, тот выбил у него костыли, от чего он упал на пол. Джафаров М.М. сел на него сверху, костылем придавил руки и грудь, ограничив его сопротивление, после чего открыто похитил из кармана надетой на нём жилетки денежные средства.

Ставить под сомнение показания потерпевшего у суда не имелось, поскольку они согласуются с обстоятельствами, изложенными Джафаровым М.М, а также с показаниями свидетелей ФИО9 и ФИО10

Учитывая изложенное, оснований для переквалификации действий Джафарова М.М. не имеется.

Оценка доказательствам судом дана в соответствии с положением ст.ст.87-88 УПК РФ.

Судебная коллегия находит назначенное наказание, как за совершенное преступление, так и окончательное наказание по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, справедливым, соответствующим требованиям ч.3 ст. 60 УК РФ и ст.6 УК РФ. Все обстоятельства, влияющие на вид и срок наказания, судом учтены.

С учётом фактических обстоятельств дела, характеризующих данных о личности Джафарова М.М, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения к нему положения ч.6 ст.15, ч.1 ст.62, ч.3 ст.68 и ст.73 УК РФ. Мотивы принятого судом решения в этой части судебная коллегия находит обоснованными.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

Вместе с этим, согласно п. 57 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 N 58" О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", в срок наказания, назначенного по правилам части 5 ст. 69 УК РФ, должно быть зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

Согласно приговору, Джафарову окончательное наказание назначено на основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности с приговором от 03.12.2020, наказание по которому в виде лишения свободы - 5 лет 6 месяцев он отбывает с 03.12.2020.

При изложенных обстоятельствах, период с 03.12.2020 по 28.03.2021, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ, подлежит зачёту в срок наказания, назначенного Джафарову М.М. по настоящему приговору.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление заместителя прокурора Приморского края Малофеева И.В. удовлетворить частично:

- приговор Тернейского районного суда Приморского края от 29 марта 2021 года в отношении Джафарова ФИО15 отменить в части назначения вида режима исправительного учреждения.

Уголовное дело в этой части направить в суд на рассмотрение в порядке главы 47 УПК РФ.

Этот же приговор изменить:

- на основании ч.5 ст. 69 УК РФ зачесть в срок лишения свободы отбытое Джафаровым М.М. наказание по приговору мирового судьи судебного участка N87 Тернейского района Приморского края от 03.12.2020 в период с 3 декабря 2020 года по 28 марта 2021 года.

В остальной части состоявшееся судебное решение оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Джафарова М.М. - без удовлетворения.

Председательствующий Г.А. Познер

Судьи: Г.И.Маркова

Н.В.Малышева