Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 октября 2021 г. по делу N 7У-11959/2021[77-3767/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего, судьи Матейковича М.С, судей Колесникова О.В, Казначейского В.В.

при секретаре Суворовой В.В, с участием:

прокурора Калининой О.И, адвокатов Андрианова Д.С, Добрынина Т.В, осужденных Разживайкина Д.Ю, Ахимоновой М.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Разживайкина Д.Ю. на приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 8 июня 2020 года.

Заслушав доклад судьи Матейковича М.С, кратко изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание состоявшегося судебного решения и доводы кассационной жалобы, поступивших на нее возражений, выступления осужденного Разживайкина Д.Ю, его защитника - адвоката Андрианова Д.С, осужденной Ахимоновой М.Ю, ее защитника - адвоката Добрыниной Т.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Калининой О.И, полагавшей необходимым приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Промышленного районного суда г. Смоленска от 8 июня 2020 года

Разживайкин Д.Ю, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее судимый:

31.01.2011 Сафоновским районным судом Смоленской области (с учетом постановления Сафоновского районного суда Смоленской области от 22.05.2013) по п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожден 11.06.2014 по отбытии срока наказания, судимость не снята и не погашена;

06.10.2015 Сафоновским районным судом Смоленской области (с учетом апелляционного определения Смоленского областного суда от 17.12.2015) по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы, судимость не снята и не погашена;

21.11.2016 Вяземским районным судом Смоленской области (с учетом апелляционного определения Смоленского областного суда от 18.01.2017) по ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 05.04.2019 по отбытии срока наказания, судимость не снята и не погашена, осужден по:

по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 8 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Разживайкину назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Ахимонова М.Ю, ДД.ММ.ГГГГ, уроженка "адрес", ранее не судимая, осуждена по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, судьбе вещественных доказательств.

Приговор в апелляционном порядке не обжаловался, вступил в законную силу 23.06.2020.

Разживайкин и Ахимонова признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительной договоренности с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет";

Кроме того, Разживайкин признан в:

незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере;

покушении на тайное хищение чужого имущества.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Как установилсуд, Разживайкин и Ахимонова посредством общения в сети "интернет", в мессенджере "WhatsApp", от неустановленного лица, записанного в телефоне Ахимоновой М.Ю, как "Федя", получили расфасованную в 36 полимерных свертков, общей массой не менее 66.8 г, партию героина, с целью последующей его продажи путем размещения в тайниках на территории г. Смоленска, однако около ДД.ММ.ГГГГ Разживайкин и Ахимонова были задержаны сотрудниками полиции, а наркотические средства были изъяты в ходе личного досмотра Ахимоновой и изъяты из незаконного оборота. Кроме того, в ходе личного досмотра Разживайкина был обнаружен и изъят сверток из полимерного материала с наркотическим веществом - героин, массой 0.77 г, предназначавшихся для личного употребления.

Кроме того, установлено, что Разживайкин утром ДД.ММ.ГГГГ, находясь в магазине "Пятерочка", расположенном по адресу: "адрес" помогая своей сожительнице Ахимоновой утилизировать просроченную продукцию, по ходу движения к мусорным бакам, набрал в подсобном помещении товары: продукты питания, предметы одежды, бытовой химии и предметы гигиены, которые пытался похитить для обращения в свою пользу. Действия Разживайкина были пресечены свидетелем ФИО24

В кассационной жалобе осужденный Разживайкин выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Отмечает, что задержание и досмотр проведены с нарушением требований закона, а при обыске по месту жительства не было обнаружено наркотических средств, упаковочного материала, весов. Приводит доводы о неправильной квалификации его действий. Просит исключить указание на его осуждение по ч. 1 ст. 228 УК РФ, квалифицировать его действия по ч. 1 ст. 30 и ст. 228.1 УК РФ, смягчить наказание.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Промышленного района г. Смоленска Мугу А.Х. просит оставить обжалуемые судебные решения оставить без изменения.

Выслушав стороны, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы и поступивших на нее возражений, судебная коллегия отмечает следующее.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, правильно признал Ахимонову и Разживайкина виновным в совершении инкриминированных преступлений.

Выводы, изложенные в приговоре и принятое решение являются мотивированными.

Как видно из приговора и материалов уголовного дела, виновность осужденных в совершении инкриминированных деяний подтверждается совокупностью доказательств, полученных с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, полно и объективно исследованных в судебном заседании, а именно, виновность Разживайкина подтверждается:

в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере - показаниями свидетелей ФИО25 ФИО26, ФИО27 ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, протоколами следственных действий, экспертными заключениями;в покушении на тайное хищение чужого имущества - показаниями представителей потерпевшего ФИО32, ФИО33, свидетеля ФИО34 ФИО35, протоколами следственных действий.

Виновность Ахимоновой и Разживайкина в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительной договоренности с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - показаниями свидетелей ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39 ФИО40, ФИО41, ФИО42 результатами оперативно-розыскной деятельности, протоколами следственных действий, экспертными заключениями;

Юридическая оценка действиям Ахимоновой и Разживайкина дана верно, исходя из правильно установленных судом фактических обстоятельств.

Умысел Ахимоновой и Разживайкина на совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ объективно подтверждается, в том числе количеством, расфасовкой наркотического средства, перепиской осужденного с неустановленным соучастником о конспирации, способе совершения преступления, обнаруженной в ходе осмотра мобильного телефона Ахимоновой М.Ю, финансовыми операциями по банковской карте.

Исходя из правильно установленных обстоятельств следует, что действия Ахимоновой и Разживайкина не содержат признаков приготовления к незаконному сбыту наркотических средств.

Нарушений Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не допущено, ход и результаты проведения "проверочной закупки" получили надлежащую фиксацию, позволяющую использовать их в качестве доказательств виновности Кутырина.

Вопреки жалобе, задержание Ахимоновой и Разживайкина было законным, при наличии на то оснований.

Судебная коллегия считает убедительным вывод суда первой инстанции о виновности Разживайкина в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Осуждение Разживайкина ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 158 УК РФ также является обоснованным и фактически не оспаривается осужденным в кассационной жалобе.

Все доказательства, добытые по делу, судом исследованы, проверены и оценены, в том числе на предмет их допустимости и достаточности для разрешения дела, по внутреннему убеждению, как это предусмотрено ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Утверждения Разживайкина о необходимости исключения из обвинения совершение преступления, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ являются несостоятельными и не основаны на законе.

Как видно из приговора, наркотическое средство - героин, массой 0.77 г. было обнаружено и изъято у Разживайкина в ходе личного его досмотра.

С учетом изложенного, судебная коллегия признает законным и обоснованным признание Разживайкина виновным в совершении инкриминированных деяний.

В соответствии с ч. 3 ст. 18 УК РФ вид рецидива определен правильно как особо опасный, наказание Разживайкину наказание назначено с учетом положений ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ, а по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ обоснованно применены положения ст. 64 УК РФ.

Выводы о невозможности применения в отношении Разживайкина положений ст. 64 УК РФ по другим преступлениям, ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ надлежащим образом мотивированы.

В соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ вид исправительного учреждения определен правильно.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений его Общей части.

В соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного признается обстоятельством, смягчающим наказание.

Согласно протоколу судебного заседания при установлении личности Разживина он сообщил, что у него имеется дочь 26.11.2015 года рождения (т. 5 л.д. 144), также по приговору Вяземского районного суда Смоленской области наличие у Разживина малолетнего ребенка судом учтено и признано в качестве смягчающего наказание (т. 1 л.д. 116).

Сведения о лишении Разживина родительских прав в отношении ребенка в материалах уголовного дела отсутствуют.

Однако, суд, не учел, что на иждивении у Разживина имеется малолетний ребенок, в нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации не признал данное обстоятельство смягчающим и не учел его при назначении ему наказания за совершенное преступление.

Допущенное судом нарушение требований ст. 60, ч. 1 ст. 61 УК РФ является существенным, поскольку повлияло на исход дела в части назначенного наказания и повлекло несправедливость приговора.

При таких данных подлежит учету в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, как это предусмотрено п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, наличие у виновного малолетних детей.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Разживайкина Д.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 8 июня 2020 года в отношении Разживайкина Д.Ю. изменить: в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание наличие малолетнего ребенка.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи