Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 декабря 2021 г. по делу N 7У-12108/2021[77-4023/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО10 и ФИО3, с участием прокурора ФИО4, осужденного ФИО1, его защитника - адвоката ФИО6, представившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, при ведении протокола помощником судьи ФИО5, рассмотрела в порядке сплошной кассации в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката ФИО6 в защиту интересов осужденного ФИО1 на приговор Кузьминского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО10, выступление осуждённого ФИО1 и адвоката ФИО6, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора ФИО4, полагавшего состоявшиеся судебные решения подлежащими оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Кузьминского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" - "адрес", ранее не судимый, осужден по ч.3 ст.30, п.Г ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - 199.1 г. вещества, содержащего мефедрон, группой лиц по предварительному сговору при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат ФИО6 просит приговор и апелляционное определение отменить в связи с существенным нарушением закона. В нарушение требований ч. 3 ст. 389.16 УПК РФ в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. По делу отсутствуют какие-либо прямые доказательства покушения на сбыт наркотических средств. Осужденный при заказе наркотических средств не заказывал магниты, произвел заказ только 200 грамм мефедрона. У ФИО1 имеется синдром зависимости от стимуляторов. Изложенное в протоколе личного досмотра ФИО1 писал под диктовку. Все запрещенные вещества были выданы ФИО1 добровольно.

Правдивость показаний свидетелей ФИО7, ФИО9 и ФИО8 вызывает сомнения. Выводы следствия сделаны с нарушением требований ст. 73 УПК РФ. Обвиняемый признает свою вину в части хранения наркотических средств, впервые привлекается к уголовной ответственности, проживает с родителями-пенсионерами, мама является инвалидом 1 группы (хронической почечной недостаточности), за которой он осуществляет необходимый уход. После задержания сына жизнь матери-инвалида значительно усложнилась. Законной квалификацией деяния ФИО1 является ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. Кузьминского межрайонного прокурора просит приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, поскольку виновность ФИО1 подтверждается материалами дела. Действиям ФИО1 суд дал правильную квалификацию. Сомнения в его психической полноценности отсутствуют.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы сторон, судебная коллегия находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 допущены указанные нарушения закона.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ст. 88 УПК РФ).

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество, размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями.

Как установлено судом в приговоре, при неустановленных следствием обстоятельствах ДД.ММ.ГГГГ в неустановленное следствием время, находясь в неустановленном следствием месте, ФИО1 вступил в преступный сговор с неустановленным следствием лицом, распределив между собой преступные роли в планируемом преступлении - неустановленное следствием лицо должно приискать наркотические средства и предоставить ФИО1 с целью последующего сбыта лицам, склонным к употреблению наркотических средств, при этом сообщать ФИО1 посредством интернет-сайта "Гидра" места нахождения и получения наркотических средств. ФИО1 же, получив от соучастника наркотические средства, должен выполнить функцию "закладчика", то есть раскладывать наркотические средства в тайники, при этом предоставлять соучастнику - неустановленному следствием лицу координаты новых тайников, то есть "закладок". ДД.ММ.ГГГГ, получив от соучастника сообщение о месте нахождения тайника, ФИО1 примерно в 22 часа 30 минут ДД.ММ.ГГГГ обнаружил и забрал из тайника 199, 1 г вещества, содержащего наркотическое средство - мефедрон. Данное наркотическое средство он незаконно хранил при себе до примерно 00 часов 05 минут ДД.ММ.ГГГГ, когда, находясь около дома N 12 "адрес", был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое средство было у него изъято.

Указанные действия осужденного судом квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

В соответствии с положениями ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления. С учетом этих требований и в силу ч. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Обосновывая наличие у ФИО1 умысла на сбыт наркотических средств, суд в приговоре сослался лишь на количество изъятых наркотических средств, изъятие в ходе личного досмотра 97 магнитных изделий, а также недоверие показаниям ФИО1, данных им при личном досмотре.

Между тем, по смыслу закона само по себе количество обнаруженного у виновного наркотического средства и вышеуказанные обстоятельства неопровержимо не свидетельствуют о наличии у него умысла на сбыт этого средства с учетом конкретных обстоятельств дела; показания, данные без адвоката при личном досмотре, ФИО1 не подтвердил в судебном заседании, и они не приведены в приговоре.

Из показаний осужденного следует, что он приобрёл наркотическое средство для личного потребления. Наркотическое средство мефедрон потребляет 3 дня в неделю от 10 до 20 граммов.

Указанная версия осужденного, свидетельствующая лишь о незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта, не опровергнута.

В приговоре не приведено доказательств, подтверждающих, что ФИО1 имел умысел на сбыт наркотического средства, вступил в преступный сговор с неустановленным следствием лицом, распределив между собой преступные роли в планируемом преступлении - сбыте наркотического средства.

При расследовании уголовного дела не установлены лица, которым ФИО1 намеревался сбыть наркотические средства, изъятое у ФИО1 вещество не было расфасовано по пакетам, имеющим меньший вес; по месту жительства ФИО1 при проведении обыска не было обнаружено наркотических средств и реквизитов для их фасовки.

Отсутствуют в материалах дела и данные о том, что у ФИО1 имелись связи с поставщиками и потребителями наркотических средств, в том числе - посредством телефонной связи или информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", не установлен умысел ФИО1 на приобретение изъятых магнитных средств в целях сбыта наркотических средств.

Кроме того, из материалов дела следует, что в отношении ФИО1 не проводились оперативно-розыскные мероприятия, сотрудники полиции не имели информации о том, что осужденный занимался незаконным сбытом наркотических средств.

Данные обстоятельства подтвердили сотрудники полиции ФИО8 и ФИО9, чьи показания в качестве свидетелей были исследованы в судебном заседании. Они показали, что досмотр ФИО1 был проведен лишь в связи с задержанием его как лица, вызвавшего подозрение своим поведением.

Из показаний свидетеля ФИО7 следует, что у ФИО1 был изъят свёрток.

Анализ приведённых в приговоре показаний сотрудников полиции и свидетеля ФИО7 не позволяет сделать вывод о направленности действий осужденного на сбыт наркотических средств.

Сам осужденный последовательно утверждал, что найденные наркотические средства он намеревался оставить себе для личного потребления.

Более того, в день задержания в биологических объектах ФИО1 обнаружены каннабиоиды (лд 31 т.1), по заключению судебно-психиатрической экспертизы ФИО1 имеет зависимость от стимуляторов (амфетамин, мефедрон), которые систематически потребляет, с формированием патологического влечения (лд 118-119 т.1).

Этим обстоятельствам в совокупности с показаниями ФИО1 о приобретении наркотических средств для личного потребления судом не дано оценки.

Таким образом, вывод суда о виновности ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору является предположением, не основанным на доказательствах.

В силу ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу.

Вместе с тем, приведенные в приговоре доказательства свидетельствуют о виновности осужденного в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, то есть в совершении менее тяжкого преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, о чём верно указано в кассационной жалобе.

При назначении осужденному наказания суд первой инстанции учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, состояние его здоровья, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства, которыми признаны частичное признание вины, наличие на иждивении матери-инвалида 1 группы и отца-пенсионера, положительную характеристику.

Судебная коллегия, также учитывая все установленные по делу конкретные обстоятельства, тяжесть содеянного, данные о личности осуждённого и фактическое полное признание им своей вины, приходит к выводу о необходимости, назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) лет без дополнительных наказаний в виде ограничения свободы и штрафа, учитывая материальное положение ФИО1, не имеющего значительных источников дохода, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. Б ч.1 ст. 58 УК РФ.

Все иные доводы жалобы не влекут кассационного пересмотра приговора и апелляционного определения, поскольку фактические обстоятельства незаконного хранения ФИО1 наркотических средств без цели сбыта в крупном размере установлены с достаточной полнотой.

Руководствуясь ст.ст. 401.13 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузьминского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить. Переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката ФИО6 удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: