Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 30 ноября 2021 г. по делу N 7У-8411/2021[77-2980/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Старцевой С.Н, судей Уланова К.В, Телятниковой И.Н, при секретаре Кривоноговой Н.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Фомина М.А. о пересмотре приговора Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 29 мая 2020 года и апелляционного определения Верховного Суда Республики Карелия от 11 ноября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Старцевой С.Н, выступления осуждённого Фомина М.А, защитника Спиридович В.П, поддержавших доводы жалобы, прокурора Зубковой Е.С, полагавшей необходимым обжалуемые судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА

Приговором Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 29 мая 2020 года Фомин М.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "данные изъяты", судимый

- 22.12.2014г. Олонецким районным судом РК по ч.3 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, со штрафом 120000 рублей, постановлением Кондопожского городского суда РК от 03.07.2017г. условное осуждение отменено, направлен в колонию общего режима на 4 года, осужден:

- по ч.3 ст.30, п."а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 (двенадцати) годам лишения свободы со штрафом в размере 120000 рублей;

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию, назначенному настоящим приговором, неотбытого наказания, назначенного приговором Олонецкого районного суда РК от 22.12.2014г, назначено окончательное наказание в виде 12 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 120000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждены ФИО1, ФИО2, ФИО3.

Апелляционным определением Верховного Суда Республики Карелия от 11 ноября 2020 года приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 29 мая 2020 года в отношении Фомина М.А. оставлен без изменения.

Фомин М.А. осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотического средства организованной группой, в крупном размере, с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "интернет"), преступление не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено Фоминым М.А. в период с 14 по 18 февраля 2017 года в г. Петрозаводске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Фомин М.А. просит отменить приговор и апелляционное определение. Полагает, что суд необоснованно отказывал в удовлетворении ходатайств о возвращении дела прокурору для соединения с другим уголовным делом, возбуждённым по ч.2 ст.210 УК РФ, чем нарушил его право на защиту. Считает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства: показания ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО8, ФИО7, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ранее осуждённых в особом порядке, которым перед началом допроса разъяснялась ст.51 Конституции РФ, ст.ст.46, 47 УПК РФ, они же предупреждались об ответственности по ст.ст.307, 308 УК РФ, то есть были допрошены по правилам допроса подсудимых, в судебном заседании оглашались протоколы их допросов в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемых и обвиняемых.

По мнению Фомина М.А, у него незаконно изъяли телефон " "данные изъяты"", поэтому он не может считаться вещественным доказательством, а протоколы его осмотра и заключение эксперта N допустимыми доказательствами. Недопустимыми доказательствами являются протоколы его допроса в качестве подозреваемого от 14 февраля 2017 года, допроса ФИО13 в качестве свидетеля от 14 февраля 2017 года, так как они находились в состоянии наркотического опьянения.

Суд первой инстанции в приговоре сослался на показания свидетеля ФИО14, данные им в качестве свидетеля ("данные изъяты"), которые не оглашались в судебном заседании, что существенно нарушает его право на защиту.

Обстоятельства совершенного преступления, установленного судом, по мнению Фомина М.А, противоречат исследованным в суде доказательствам по виду и количеству наркотика, полученного от ФИО15 и изъятого в автомашине "данные изъяты".

Протокол судебного заседания имеет много неточностей и искажений, замечания, поданные стороной защиты частично удовлетворены, однако не приняты во внимание при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Кроме того, выводы суда первой инстанции противоречат протоколу судебного заседания, в частности протоколу допроса подсудимого Фомина М.А. в части использования "QIWI -кошелька" и мобильного приложения "jabber".

Судом нарушен принцип презумпции невиновности, так как приговор основан на предположениях.

Суд в приговоре привёл показания свидетеля ФИО16 в том виде, как они изложены в обвинительном заключении, не придавая значения его показаниям в судебном заседании, не оценил показания свидетеля ФИО17. Фомин М.А. считает недопустимым доказательством справку, составленную ФИО17 по результатам проведённого ОРМ "наведение справок" ("данные изъяты"), так как она ставит под сомнения его же показания на предварительном следствии и исследованные в судебном заседании.

Кроме того, Фомин М.А. считает, что судом не в полной учтены положения ст.60 УК РФ, не принято во внимание, что он был трудоустроен, на иждивении находился малолетний ребёнок, положительно характеризовался по месту прохождения службы "данные изъяты", неправильно оценена характеристика из ИК- N как отрицательная, назначенное наказание не соответствует тяжести совершённого преступления и его личности. Также Фомин М.А. полагает, что, учитывая протокол его допроса в качестве подозреваемого от 14 февраля 2017 года ("данные изъяты") как допустимое доказательство и ссылаясь на него в приговоре ("данные изъяты") суд должен был учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства - явку с повинной, так как он был задержан по ч.2 ст.228 УК РФ и сообщил о своей причастности к сбыту, сообщил, что на его мобильном телефоне имеются аудиозаписи с описанием тайников, и иные сведения, о которых не было известно следователю, в связи с чем, при назначении наказания, должны были применены положения ч.1 ст.62 УК РФ.

По мнению Фомина М.А. следует учесть с 3 июля 2017 года по 29 мая 2020 года в срок отбывания наказания.

Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы, судебная коллегия установиласледующее.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебное заседание проведено полно и объективно, каких-либо нарушений принципов состязательности и равноправия сторон не усматривается. Все ходатайства защиты, в том числе, о возвращении дела прокурору, судом были рассмотрены с вынесением мотивированных решений. Представленные сторонами доказательства исследованы судом и оценены. Суд тщательным образом проверил все версии и доводы защиты.

Приговор в отношении Фомина М.А, соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, является законным, обоснованным и справедливым, поскольку постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Вывод о виновности Фомина М.А. в совершении инкриминируемого преступления подтверждается достаточной совокупностью доказательств, надлежащим образом проверенных и оцененных в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88, 307 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявших на правильность установления фактических обстоятельств дела, не допущено.

Каких-либо нарушений принципа презумпции невиновности не усматривается.

Обвинительный приговор в отношении Фомина М.А. постановлен в соответствии с требованиями ст.ст. 14, 302 УПК РФ, поскольку его виновность в совершении преступлений была подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Показания Фомина М.А, данные в судебном заседании по предъявленному обвинению, в частности о принадлежности наркотиков, изъятых из автомобиля, ФИО12, тщательно проверены судом и оценены с учетом других исследованных доказательств, в том числе, его показаний, данных на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого.

Допросы Фомина М.А. на предварительном следствии, в том числе, допрос в качестве подозреваемого 14 февраля 2017 года ("данные изъяты"), проведён в присутствии адвоката, соответствии с ч.4 ст.92, ст.46, 189-190 УПК РФ, замечаний от Фомина М.А. или его защитника о плохом самочувствии Фомина М.А, неадекватном поведении либо других замечаний по процедуре допросов или содержанию протоколов не поступало, показания, данные Фоминым М.А. 14 февраля 2017 года, подтверждены им при допросе от 09 марта 2017 года, который проведён в присутствии адвоката Мешкова Д.Е, представлявшего интересы Фомина М.А. по соглашению ("данные изъяты"), в связи с чем у суда не было оснований для признания их недопустимыми доказательствами.

Допрос ФИО12 на предварительном следствии ("данные изъяты") был проведён в соответствии со ст.ст.189-190 УПК РФ, с соблюдением прав, предусмотренных ст.56 УПК РФ, замечаний по его процедуре, либо по содержанию протокола допроса, а также жалоб на состояние здоровья не было, суд обоснованно признал их допустимыми доказательствами, оценил в совокупности с другими доказательствами.

ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО8, ФИО7, ФИО9, ФИО10, ФИО11 допрошены судом в соответствии со ст.281.1 УПК РФ, в связи с чем нет оснований признавать их показания недопустимыми доказательствами.

Довод Фомина М.А. об исключении из числа вещественных доказательств телефона " "данные изъяты"" и признании недопустимыми доказательствами протоколов его осмотра и заключения эксперта N, так как телефон изъят с нарушением УПК РФ рассмотрен судом первой инстанции и мотивированно отвергнут.

Показания свидетелей ФИО16 и ФИО17, изложенные в приговоре, соответствуют протоколу судебного заседания.

Предусмотренных ст.75 УПК РФ оснований для признания недопустимыми каких-либо доказательств судом обоснованно не установлено, поскольку нарушений требований уголовно-процессуального закона при их получении из материалов дела не усматривается.

Оперативно-розыскные мероприятия, в том числе и ОРМ "наблюдение", были проведены с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при отсутствии признаков провокации, в целях выполнения задач, предусмотренных статьей 2 названного Федерального закона, при наличии оснований, указанных в его статье 7, результаты оперативно-розыскной деятельности, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законодательством, в связи с чем их использование правомерно в процессе доказывания, и оснований считать их недопустимыми доказательствами у суда не имелось. Результаты оперативно-розыскных мероприятий были представлены в следственные органы с соблюдением установленной законом процедуры.

Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, не допущено.

Все исследованные доказательства были обоснованно признаны судом относимыми, допустимыми и достоверными, а в совокупности с другими доказательствами - достаточными для разрешения дела.

Оснований для несогласия с произведенной судом в соответствии с требованиями ст. 17 УПК РФ оценкой доказательств и в правильности сделанных на основе этой оценки выводов, изложенных в приговоре, не имеется.

Судом в соответствии с требованиями ст.73 УПК РФ были установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовному делу, и обоснованно установлено, что Фомин М.А. и другие лица, вступили между собой в преступный сговор на совершение особо тяжких преступлений, связанных с незаконным приобретением наркотических средств и их незаконным сбытом, создали устойчивую организованную группу, определив роли участников в группе.

На основе совокупности исследованных доказательств суд пришел к верному выводу о совершении Фоминым М.А. преступления в составе организованной группы, установив предусмотренные законом необходимые признаки такой группы, а также обоснованно признал, что все действия осужденного были направлены на исполнение единого преступного умысла членов организованной группы на осуществление преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Судом установлено, что об устойчивости организованной группы свидетельствует большой временной промежуток ее существования, согласованность действий, чёткое распределение ролей каждого участника группы, система мер конспирации, стойкость преступных намерений участников группы. То обстоятельство, что осужденные не все знали друг друга, не свидетельствует об отсутствии организованной группы, что мотивированно судом первой инстанции, поскольку каждый из участников организованной преступной группы, выполняя определенные обязанности, сознавал, что он действует в цепочке по реализации наркотических средств, не один, а вместе с другими лицами и выполняет согласованную часть своих преступных действий в целях достижения единого преступного результата, все члены группы действовали с единым умыслом, целью и общим планом.

Квалификация действий Фомина М.А. является верной.

При назначении Фомину М.А. наказания учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о его личности, смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также иные обстоятельства, имеющие значение при разрешении данного вопроса.

Выводы об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.64, ст.73 УК РФ и о необходимости назначения осужденному наказания в виде лишения свободы являются правильными и обоснованным.

Нормы Общей части УК РФ, в том числе положения ст.ст. 6, 43, 60, 70 УК РФ, при назначении осужденному наказания применены правильно.

При назначении наказания по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 5 ст. 228.1 УК РФ положения ст.66 УК РФ соблюдены.

Судом обоснованно признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у Фомина М.А. малолетних детей.

Вид исправительного учреждения Фомину М.А. назначен в соответствии со ст.58 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы судом правильно определён срок отбытия наказания - со дня вступления приговора в законную силу, время нахождения Фомина М.А. под стражей с 3 июля 2017 года по 29 мая 2020 года в срок отбывания наказания правильно не засчитано в срок отбывания наказания по настоящему делу, так как согласно п.55 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" в случае совершения нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, неотбытой частью наказания следует считать срок, оставшийся на момент избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление. Если указанная мера пресечения не избиралась, неотбытой частью наказания является срок, оставшийся ко времени постановления последнего приговора. Мера пресечения до вынесения приговора у Фомина М.А. была - подписка о невыезде, в период с 3 июля 2017 года по 29 мая 2020 года он содержался под стражей, отбывая наказание по предыдущему приговору.

Вместе с тем, суд мотивировал непризнание заявления Фомина М.А. и его объяснений после задержания, в которых он указал, что является распространителем наркотических средств, как явку с повинной в качестве доказательства по делу, и как смягчающее наказание обстоятельство в связи с неполным разъяснением ему процессуальных прав, отсутствием адвоката и последующим отказом от этих показаний, что противоречит п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" согласно которому добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении признается явкой с повинной и в том случае, когда лицо в дальнейшем в ходе предварительного расследования или в судебном заседании не подтвердило сообщенные им сведения.

Согласно указанного выше п. 29 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 заявление лица, задержанного по подозрению в совершении конкретного преступления, об иных совершенных им преступлениях следует признавать явкой с повинной и учитывать при назначении наказания при осуждении за эти преступления, суд первой инстанции не учёл, что Фомин М.А. задержан в качестве подозреваемого по ч.2 ст.228 УК РФ, поэтому сообщение Фомина М.А. о том, что он является распространителем наркотических средств, является сообщением об ином, совершенном им преступлении.

Кроме того, при назначении Фомину М.А. наказания суд не обсудил вопрос о наличии такого смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, однако при постановлении приговора в качестве доказательств, подтверждающих виновность Фомина М.А, использовал его показания в качестве подозреваемого от 14 февраля 2017 года (т "данные изъяты"), где ему объявлено, что он подозревается в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, при этом, при допросе Фомин М.А. показал о том, что он пользовался "QIWI - кошельком", что в феврале 2017 года он стал распространять наркотики через закладки. Таким образом, осужденный предоставил органам следствия информацию, в том числе, ранее неизвестную о совершенном им преступлении, которая имела значение для его раскрытия и расследования.

Судом апелляционной инстанции указанное нарушение закона не было устранено.

Данное нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, относящимся к предусмотренным ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ. С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым изменить приговор и апелляционное определение, признать смягчающими наказание Фомина М.А. обстоятельствами, предусмотренными п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, применить ч. 1 ст. 62 УК РФ и смягчить наказание в виде лишения свободы, назначенное за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п."а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и по совокупности приговоров.

Руководствуясь п.6 ч.1 ст. 401.14, ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

кассационную жалобу осужденного Фомина М.А. об отмене приговора Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 29 мая 2020 года и апелляционного определения Верховного Суда Республики Карелия от 11 ноября 2020 года от 29 мая 2020 года удовлетворить частично.

Приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 29 мая 2020 года и апелляционное определение Верховного Суда Республики Карелия от 11 ноября 2020 года в отношении Фомина М.А. изменить:

- признать смягчающими наказание Фомина М.А. обстоятельствами, предусмотренные п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, при назначении наказания применить ч. 1 ст. 62 УК РФ, - смягчить назначенное за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п."а, г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, наказание в виде лишения свободы до 9 лет, - на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения к наказанию, назначенному настоящим приговором, неотбытого наказания, назначенного приговором Олонецкого районного суда РК от 22.12.2014г, назначить окончательно наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 120000 рублей.

В остальной части приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 29 мая 2020 года и апелляционное определение Верховного Суда Республики Карелия от 11 ноября 2020 года в отношении Фомина М.А. оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи