Апелляционное определение СК по уголовным делам Второго апелляционного суда общей юрисдикции от 30 ноября 2021 г. по делу N 55-651/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Второго апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Худякова А.А, судей Стародубцевой Е.Н, Эдвардс А.А, при ведении протокола помощником судьи Матлиным А.В, с участием:

прокурора Мариинской Н.В, осужденного Лабунского С.А.

и его защитника - адвоката Скачко И.Ю, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Лабунского С.А. и в его защиту адвокатов Сергатова А.А. и Никитина С.В. на приговор Челябинского областного суда от 28 июля 2021 года, которым

Лабунский Сергей Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Украины, не судимый, осужден: - по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (сбыт мефедрона ФИО N1) - к 16 годам лишения свободы со штрафом в размере 150 000 рублей;

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (незаконное производство мефедрона) - к 15 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокуности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 17 лет лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения на апелляционный период оставлена в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 28 мая 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре решена судьба вещественных доказательств по делу, в том числе принято решение о конфискации и обращении в доход государства мобильного телефона "данные изъяты"" (IMEI 1 - N, IMEI 2 - N).

Заслушав доклад судьи Стародубцевой Е.Н, кратко изложившей существо обжалуемого решения, доводы апелляционных жалоб осужденного и в его защиту адвокатов Сергатова А.А, Никитина С.В, поданных на них возражений государственного обвинителя Хлызовой О.А, выступления осужденного Лабунского С.А. и его защитника - адвоката Скачко И.Ю, поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора Мариинской Н.В. об отмене приговора в части осуждения Лабунского С.А. за сбыт мефедрона ФИО N1 с направлением дела в данной части на новое судебное разбирательство, в остальном оставлении приговора без изменения, а апелляционных жалоб без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Лабунский С.А. признан виновным в незаконном сбыте ФИО N1 наркотического средства мефедрон массой "данные изъяты" грамм, в особо крупном размере, совершенном с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", в период до ДД.ММ.ГГГГ, а также в незаконном производстве в период с середины февраля до ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства мефедрон массой "данные изъяты" грамм, в особо крупном размере.

Преступления совершены на территории "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Вину в незаконном производстве наркотического средства Лабунский С.А. признал, в сбыте мефедрона ФИО N1 - не признал.

В совместно поданной апелляционной жалобе осужденный Лабунский С.А. и адвокат Сергатов А.А. выражают несогласие с приговором, находя его незаконным, необоснованным и несправедливым.

Считают, что наказание, назначенное Лабунскому С.А. за незаконное производство мефедрона, не соответствует личности осужденного и является несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Перечисляя в жалобе установленные приговором смягчающие наказание обстоятельства и данные о личности осужденного, а также отсутствие отягчающих обстоятельств, полагают, что у суда имелись основания для применения ст. 64 УК РФ, выводы об отсутствии исключительных обстоятельств для применения данной правовой нормы не достаточно мотивированы; в нарушение ч. 3 ст. 60 УК РФ судом не в полной мере учтено влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а именно то, что Лабунский С.А. имел намерение получить гражданство России, после чего постоянно зарегистрироваться по месту жительства на территории РФ и проживать со своей семьей, улучшить жилищные условия, получить высшее образование, официально трудоустроиться и иметь легальный источник дохода, повышать уровень своей профессиональной квалификации, активно заниматься воспитанием и образованием своего ребенка ДД.ММ.ГГГГ рождения; суд не учел мотив совершенного преступления - единственный выход из тяжелого материального положения, а не систематический заработок по производству наркотических средств.

Также выражают несогласие с выводом суда о том, что осужденным преследовалась цель сбыта наркотического средства и приведенными в его обоснование доводами, утверждая, что производя мефедрон Лабунский С.А. не знал о цели сбыта, а просьба неустановленного лица о расфасовке произведенного мефедрона и организации тайников с ним последовала уже после изготовления наркотического средства.

По мнению авторов жалобы, несмотря на то, что наличие либо отсутствие цели сбыта не влияет на квалификацию действий содеянного по факту производства наркотического средства, данное обстоятельство исключает состав преступления по другому эпизоду - сбыту мефедрона ФИО N1, по которому обжалуемый приговор подлежит отмене с вынесением нового приговора с исключением, в том числе, и вывода о производстве мефедрона с целью сбыта, как недоказанного, и с применением к Лабунскому С.А. положений ст. 64 УК РФ.

Кроме того, считают, что по эпизоду сбыта мефедрона ФИО N1 Лабунский С.А. осужден незаконно и необоснованно, т.к. в материалах дела отсутствуют относимые и допустимые доказательства, подтверждающие его вину в совершении данного преступления. В обоснование этого, оспаривая приведенные в приговоре доказательства, указывают следующее:

- показания свидетеля Свидетель N 1 подтверждают производство мефедрона Лабунским С.А, что последний не отрицает, но не являются доказательством вины осужденного в сбыте мефедрона ФИО N1;

- показания свидетеля Свидетель N 2 подтверждают факт приобретения ФИО N1 мефедрона у неустановленного лица, но не вину Лабунского С.А.;

- показания свидетеля ФИО N1 не подтверждаются другими доказательствами, свидетельствуют лишь о приобретении ФИО N1 наркотического средства у неустановленного лица, но не являются доказательствами вины Лабунского С.А, поскольку с последним тот лично не встречался;

- первоначальные показания об оплате "данные изъяты" рублей за мефедрон через " "данные изъяты"", которые не подтвердились, ФИО N1 изменил, чтобы получить более мягкое наказание за совершенное им преступление, однако утверждения ФИО N1 об оплате мефедрона биткоинами также ни чем не подтверждены, т.к. ни следствием, ни судом не установлено, с какого устройства осуществлялся платеж в биткоинах, откуда ФИО N1 получил биткоины и были ли они у него вообще, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие как факт оплаты ФИО N1, так и получение биткоинов либо денежных средств Лабунским С.А, а также доказательства наличия у указанных лиц электронных кошельков, при помощи которых возможно произвести электронный платеж в биткоинах;

- протоколы осмотров телефонов ФИО N1 и Лабунского С.А. не являются доказательствами вины последнего, поскольку в телефонах отсутствует переписка между указанными лицами в мессенджере " "данные изъяты""; запись в приложении " "данные изъяты"" за ДД.ММ.ГГГГ " "данные изъяты"" в телефоне ФИО N1 не только не подтверждает, а, напротив, опровергает вину Лабунского С.А. в сбыте, поскольку он начал использовать приложение " "данные изъяты"" только с ДД.ММ.ГГГГ, кто использовал ник "данные изъяты"" до ДД.ММ.ГГГГ, - не известно; приведенные в приговоре выводы о том, что осужденный использовал этот псевдоним в ДД.ММ.ГГГГ - не состоятельны, поскольку суд не установил, какого именно числа Лабунский С.А. начал использовать данный псевдоним, хотя данное обстоятельство является существенным;

- протокол обыска в жилище Лабунского С.А. и заключения экспертиз N, N подтверждает лишь факт производства наркотического средства осужденным, что он не отрицает, но не его вину в сбыте мефедрона ФИО N1

Приводя в жалобе и анализируя даты задержания ФИО N1, начала использования Лабунским С.А. мессенджера " "данные изъяты"", заключения им договора аренды дома и фактического заселения в дом, а также даты задержания Лабунского С.А, делают вывод, что данная хронологическая последовательность, как и выводы суда о производстве Лабунским С.А. мефедрона в период с ДД.ММ.ГГГГ, исключают виновность Лабунского С.А. в сбыте мефедрона ФИО N1 в ДД.ММ.ГГГГ, а указание в приговоре при описании преступного деяния о том, что до ДД.ММ.ГГГГ Лабунский С.А. с целью сбыта организовал доставку и размещение наркотического средства в "адрес", - не подтверждено ни одним из исследованных в суде доказательств, вследствие чего осуждение не может быть признано законным и обоснованным.

Ссылаясь на ч.1 ст. 297, п.2 ч.2 ст. 302 и ч.4 ст. 302, ч. 1 ст. 389.15, п. 1 ст. 389.16 УПК РФ, полагая, что приведенные в приговоре выводы суда не нашли своего подтверждения в судебном заседании и судом нарушен принцип презумпции невиновности, просят приговор отменить, постановить новый приговор, на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ оправдать Лабунского С.А. по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ по факту сбыта мефедрона ФИО N1, а по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ по факту незаконного производства мефедрона применить положения ст. 64 УК РФ и назначить справедливое наказание.

Адвокат Никитин С.В. в апелляционной жалобе в защиту осужденного Лабунского С.А. считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, при расследовании и рассмотрении в суде уголовного дела допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, что является основанием к отмене или изменению судебного решения.

В обоснование ссылается на последовательную позицию Лабунского С.А, который и на предварительном следствии и в суде отрицал свою причастность к сбыту мефедрона ФИО N1, указывая, что переписки с тем не вел, наркотические средства никому не сбывал, до ДД.ММ.ГГГГ наркотические средства не приобретал и не производил, а псевдоним " "данные изъяты"" для регистрации в мессенджере " "данные изъяты"" был предоставлен ему лицом под псевдонимом " "данные изъяты"", с которым он вел переписку относительно производства мефедрона, о сбыте наркотического средства ни с кем не договаривался, средств в криптовалюте ни от кого не получал и не мог этого сделать по причине отсутствия навыков и специальных приложений в мобильном устройстве, с помощью которых осуществляются такие операции. При этом отмечает, что в ходе предварительного следствия его подзащитный не имел возможности каким-либо образом опровергнуть показания ФИО N1, т.к. очной ставки между ними не проводилось; объективными доказательствами доводы Лабунского С.А. не опровергнуты, а постановленный приговор основан на предположениях, противоречит принципу презумпции невиновности, в силу чего его нельзя признать правосудным.

Кроме того, указывает, что безусловным основанием к отмене либо изменению состоявшего приговора является нарушение судом основополагающего принципа уголовного производства - состязательности сторон и права на защиту, что выразилось в том, что, признавая Лабунского С.А. виновным в сбыте наркотического средства, суд не дал оценку таким обстоятельствам, как отсутствие в телефонах, изъятых у подсудимого, каких-либо сведений о переписке или контактах с ФИО N1 и специальных программ для проведения операций с криптовалютой; не устранил противоречия в показаниях ФИО N1 о способе оплаты за приобретенный наркотик - перевод через Сбербанк-онлайн или с использованием криптовалюты; отказал стороне защиты в проведении компьютерно-технической экспертизы по телефону Лабунского С.А. на предмет установления переписки с ФИО N1 и получения от него денежных средств в криптовалюте. В нарушение требований закона не устраненные сомнения суд истолковал не в пользу подсудимого.

Считает, что доводы о том, что Лабунский С.А, находясь в другом регионе РФ осуществил бесконтактным способом приобретение и последующий сбыт ФИО N1 наркотического средства, - голословны и объективными доказательствами не подтверждены. Обвинение не установило, каким образом Лабунский С.А. смог бы осуществить закладку наркотического средства и передать информацию о ней ФИО N1, т.к. фотографии с места закладки из телефона последнего никакого отношения к Лабунскому С.А. не имеют и с принадлежащих ему телефонов не отправлялись, сам Лабунский С.А. из "адрес" не выезжал, а сведений о привлечении им кого-либо для таких целей в материалах дела не имеется.

Находит предположением, не основанным на доказательствах, и доводы суда о том, что Лабунский С.А. предпринимал меры конспирации и мог удалить данные из телефонов, тогда как установлено, что его подзащитный сразу предоставил сведения о паролях своих мобильных устройств, изъятых у него при задержании, и не имел возможности удалить такую информацию, если бы она имелась.

Отмечает, что судом не дано оценки, что доказательства по эпизоду сбыта и по эпизоду производства наркотического средства количественно и качественно разнятся: по эпизоду производства Лабунский С.А. предоставил исчерпывающую информацию и никаких методов конспирации не применял, а по обвинению в сбыте имеются лишь не подтвержденные объективными доказательствами показания лица, заключившего досудебное соглашение. При этом считает, что показания сотрудника Свидетель N 1 о том, что изъятое у ФИО N1 наркотическое средство было приобретено тем у Лабунского С.А, не могу быть признаны достаточными и объективными доказательствами, так как не указано, откуда получены такие сведения и их источник.

Таким образом, по мнению автора жалобы, имеющиеся в деле доказательства в своей совокупности не дают оснований для вывода о виновности Лабунского С.А. в сбыте наркотического средства, и, напротив, свидетельствуют об отсутствии у его подзащитного фактических возможностей и умысла на сбыт мефедрона в ДД.ММ.ГГГГ, а отказав защите в проведении компьютерно-технической экспертизы, суд нарушил основополагающие принципа уголовно-процессуального закона и конституционные права подсудимого на справедливое разбирательство, состязательность и равноправие сторон, существенно ограничив права стороны защиты.

Просит приговор в части осуждения Лабунского С.А. за сбыт наркотического средства отменить, оправдать его подзащитного по данному обвинению, смягчить назначенное наказание за другое преступление.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и его защитников государственный обвинитель Хлызова О.А, приводя свои доводы, просит оставить приговор без изменения, находя его законным и обоснованным, а апелляционные жалобы отклонить, как несостоятельные.

Проверив материалы дела, заслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Лабунского С.А. в производстве в период с середины ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства мефедрон общей массой "данные изъяты" грамма, то есть в особо крупном размере, в жалобах не оспаривается, соответствует установленным по делу фактическим обстоятельствам, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые подробно изложены в приговоре и им дана надлежащая оценка.

Из показаний Лабунского С.А, данных им на предварительном следствии и в судебном заседании, следует, что в ДД.ММ.ГГГГ путем переписки сначала в сети Телеграмм, а потом в мессенджере " "данные изъяты"", он договорился с неустановленным лицом под ником " "данные изъяты"" об изготовлении наркотического средства мефедрон. С этой целью в ДД.ММ.ГГГГ на деньги, переведенные на его банковскую карту указанным лицом, он арендовал автомобиль и дом в д. "адрес", где с использованием химических веществ и оборудования, забранного им из тайников по координатам, переданным " "данные изъяты"", и следуя полученной от того инструкции, изготовил 5-6 партий мефедрона общей массой около "данные изъяты" Когда ДД.ММ.ГГГГ приехал в дом, чтобы отправить " "данные изъяты"", фотографии с изготовленным наркотиком, то был задержан сотрудниками полиции.

Признательные показания Лабунского С.А. об изготовлении им наркотического средства мефедрон правомерно положены судом в основу приговора, поскольку объективно подтверждаются и согласуются с исследованными в судебном заседании доказательствами:

- протоколом обыска в "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого были обнаружены и изъяты химическое оборудование и пластиковые контейнеры с порошкообразным веществом ("данные изъяты");

- заключением химической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ о том, что изъятое в ходе указанного обыска порошкообразное вещество общей массой "данные изъяты" (без учета израсходованных на предварительное исследование "данные изъяты" мг вещества) содержит наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) ("данные изъяты");

- заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на поверхностях контейнеров, свертков, колб, воронок и защитной маски имеются следовые либо остаточные количества наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон), а на воронках также и следовые количества прекурсора наркотического средства 2-бром-1-4(4метилфентил)проан-1-она. Общая масса веществ, собранных с поверхностей указанных предметов, содержащих наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон), составила "данные изъяты" грамма. Представленные на экспертизу предметы могли быть использованы при синтезе наркотического средство мефедрон (4-метилметкатинон) "данные изъяты");

- протоколом осмотра изъятого у Лабунского С.А. телефона "данные изъяты"" (IMEI 1 - N, IMEI 2 - N), из которого усматривается, что в телефоне установлено интернет-приложение " "данные изъяты"", в нем обнаружена переписка владельца телефона, имеющего ник " "данные изъяты"", с пользователем " "данные изъяты"" за ДД.ММ.ГГГГ ("данные изъяты");

- договором найма жилого помещения - жилого дома по адресу: "адрес", заключенного между ФИО N 2 и ФИО N 3, согласно которому действие аренды начиналось с ДД.ММ.ГГГГ, совместно с нанимателем в доме могли проживать Лабунский С.А. и ФИО N4 ("данные изъяты");

- информацией ПАО Сбербанк о переводе денежных средств со счета Лабунского С.А. на счет арендодателя ФИО N 3 ("данные изъяты").

Оценив и проанализировав совокупность добытых доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Лабунского С.А. в незаконном производстве наркотических средств в особо крупном размере, правильно квалифицировав его действия по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

Все положенные в основу указанного вывода доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Правовая обоснованность данной судом юридической оценки действий Лабунского С.А. в приговоре мотивирована, оснований не согласиться с ней не имеется, поскольку в ходе судебного разбирательства установлено, что Лабунский С.А. арендовал дом для целей производства в нем наркотического средства, завез туда лабораторное оборудование, химические вещества и прекурсоры, необходимые для серийного производства мефедрона, по рекомендованной технологии произвел несколько партий указанного выше наркотического средства, общей массой около 8 кг.

Доводы апелляционной жалобы Лабунского С.А. и адвоката Сергатова А.А. об отсутствии у осужденного умысла на сбыт произведенного наркотического средства, не виляют на юридическую оценку его действий. Вместе с тем, эти доводы были проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные, поскольку опровергаются как показаниями Лабунского С.А. о том, что неустановленное лицо "данные изъяты"" было заинтересовано в производстве большого количества мефедрона не для личного потребления, а также перепиской осужденного с указанным лицом, где тот дает указания о расфасовке мефедрона, закладке его в тайники и направлению фотографий с ними покупателям, что не вызывает у Лабунского С.А. ни удивления, ни возмущения.

Исходя из сведений о том, что Лабунский С.А. на учетах у нарколога и психиатра не состоит, с учетом его адекватного поведения в период всего производства по уголовному делу, оснований сомневаться во вменяемости осужденного и его способности нести уголовную ответственность за содеянное не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия пришла к выводу, что приговор в части осуждения Лабунского С.А. за сбыт мефедрона массой "данные изъяты" грамм ФИО N1 в ДД.ММ.ГГГГ подлежит отмене с направлением дела в этой части на новое судебное разбирательство, по следующим основаниям.

В соответствии с положениями п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием к отмене судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного решения.

По мнению судебной коллегии, такие нарушения судом первой инстанции были допущены и выразились они в несоблюдении установленного ст. 15 и ст. 244 УПК РФ принципа состязательности и равноправия сторон, в соответствии с которым суд, не выступая на стороне обвинения или защиты, создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, в том числе по представлению доказательств, на основании которых суд постановляет приговор или иное итоговое решение по делу.

Признавая Лабунского С.А. виновным в сбыте мефедрона ФИО N1 в период до ДД.ММ.ГГГГ суд положил в основу приговора: показания ФИО N1, заключившего досудебное соглашение; протокол осмотра и изъятия у ФИО N1 свертка с веществом; заключение химической экспертизы о том, что изъятое у ФИО N1 вещество является наркотическим средством мефедрон; протокол осмотра телефона ФИО N1, согласно которому в телефоне установлено приложение "Календарь", где за ДД.ММ.ГГГГ имеется запись " "данные изъяты""; показания сотрудника "адрес" Свидетель N 1 о том, что в результате оперативно-розыскной деятельности было установлено, что лицом, у которого ФИО N1 приобрел наркотическое средство, является Лабунский С.А.

Согласно показаниям ФИО N1, изъятое у него ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство мефедрон он приобрел дистанционным способом на сайте " "данные изъяты"" у лица под ником-неймом " "данные изъяты"", с которым вел переписку по поводу приобретения наркотика в мессенджере " "данные изъяты"". Продавец отправил ему координаты тайника с наркотиком, а он через сайт " "данные изъяты"" оплатил продавцу около "данные изъяты" рублей в биткоинах.

Как следует из материалов дела и протокола судебного заседания, подсудимый Лабунский С.А. на предварительном следствии и в суде последовательно отрицал свою причастностью к сбыту наркотического средства мефедрон ФИО N1, указывая, в том числе, что интернет-приложение " "данные изъяты"" и ник-нейм " "данные изъяты"" начал использовать только с конца января 2020 года, данный ник-нейм взял по предложению лица с ник-неймом " "данные изъяты"", навыков осуществления финансовых операций с биткоинами и соответствующих специальных программ для этого в мобильном телефоне не имел.

В судебном заседании адвокатом подсудимого были заявлены ходатайства, направленные на опровержение доказательств, представленных стороной обвинения, а именно о назначении компьютерно-технической экспертизы телефона Лабунского С.А. для установления следов взаимодействия между ФИО N1 и Лабунским С.А. в процессе достижения договоренности о незаконным сбыте наркотических средств, технической возможности осуществления оплаты за него способом, указанным ФИО N1, а также обстоятельств и периода использования Лабунским С.А. мессенджера " "данные изъяты"" и ник-нейма "данные изъяты"". ("данные изъяты").

Обосновывая ходатайство в судебном заседании, адвокат справедливо указал, что телефон является технически сложным устройством, а осмотр телефона в ходе предварительного следствия был проведен следователем без участия специалиста, обладающего специальными познаниями о возможностях исследования программного обеспечения мобильного устройства, следов, которые могла оставить переписка, наличия определенных приложений, необходимых для проведения операций с криптовалютой и возможных следов ранее установленных, а затем удаленных приложений.

Необходимость обсуждения поставленных вопросов с участием лица, обладающего специальными познаниями в обозначенной области, разделял и государственный обвинитель, который заявил ходатайство о допросе в качестве специалиста приглашенного им оперативного сотрудника "адрес" ФИО N 5, специализирующегося на раскрытии преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей.

С учетом мнения стороны защиты и исходя из представленных данных об образовании ФИО N 5, последний обоснованно был допрошен в суде в качестве свидетеля, но не специалиста. Поскольку об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, ФИО N 5, как свидетель, ничего не пояснял, то сведения, представленные им в ответ на многочисленные вопросы сторон и председательствующего судьи, не получили своего процессуального закрепления, не могли быть использованы в качестве доказательства по делу, в связи с чем правомерно не были приведены и в приговоре.

Однако никаких иных мер к устранению противоречий в показаниях ФИО N1, заключившего досудебное соглашение, и подсудимого Лабунского С.А, проверке доводов стороны защиты, суд не принял, в удовлетворении ходатайства адвоката о назначении компьютерно-технической экспертизы отказал, мотивировав лишь тем, что адвокатом не приведено убедительных доводов к назначению экспертизы, а предлагается устанавливать те обстоятельства, которые подсудимому не вменяются, то есть, восполнять неполноту следствия, что не является задачей суда.

По убеждению судебной коллегии, исходя из установленных выше обстоятельств дела, принятое судом решение об отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты является немотивированным и преждевременным.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных доказательств.

Мотивируя свои выводы о виновности Лабунского С.А, в опровержение его доводов, суд указал, что показания подсудимого о том, что он стал использовать мессенджер " "данные изъяты"" и ник-нейм " "данные изъяты"" уже после ДД.ММ.ГГГГ, а ник-нейм был придуман для него другим лицом, - не влияют на доказанность вины подсудимого в сбыте наркотических средств. Однако, мотивов принятия такого решения и доказательств, на которых основан данный вывод, в приговоре не приведено, несмотря на то, что показания подсудимого имеют прямое и непосредственное отношение к существу предъявленного ему обвинения.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции не принял всех предусмотренных законом мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

При таких обстоятельствах отказ в надлежащем исследовании вопроса, связанного с назначением экспертизы, повлек ограничение права стороны защиты на представление доказательств, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора. Доводы апелляционных жалоб в этой части являются убедительными и требуют дополнительной проверки.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона путем нарушения процедуры судопроизводства могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения, в связи с чем приговор суда не может быть признан законным и обоснованным.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ приговор в части осуждения Лабунского С.А. в сбыте мефедрона ФИО N1 в ДД.ММ.ГГГГ года подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда, поскольку выявленные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, так как это повлияет на законность, обоснованность и всесторонность принятого решения.

Учитывая, что результаты проверки доводов Лабунского С.А. могут существенно повлиять на решение вопроса о его виновности или невиновности в сбыте мефедрона ФИО N1, а в силу ст. 88 УПК РФ все собранные по делу доказательства подлежат оценке судом первой инстанции, в том числе, в своей совокупности, определяющей их достаточность для разрешения дела, судебная коллегия не находит возможным восполнить указанный пробел в суде апелляционной инстанции и принять свое решение по существу настоящего дела. При этом судебная коллегия учитывает, что именно в суде первой инстанции представители сторон могут полнее реализовать свои права по представлению по данному вопросу дополнительных свидетельств и материалов, а также по представлению возражений на них.

Поскольку приговор отменяется в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не дает оценки иным доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитников, оспаривающих виновность Лабунского С.А. в совершении указанного преступления, так как они подлежат рассмотрению судом первой инстанции при новом судебном разбирательстве по уголовному делу.

При новом рассмотрении уголовного дела суду следует создать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, провести судебное разбирательство с соблюдением всех требований уголовно-процессуального законодательства, всесторонне, полно и объективно, в том числе надлежаще проверить иные доводы стороны защиты, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Что касается наказания, назначенного Лабунскому С.А. за производство наркотического средства, то при определении его вида и размера суд правильно учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного и все влияющие на наказание обстоятельства.

Вопросы, связанные с назначением наказания, судом исследованы полно и всесторонне. Все обстоятельства, на которые в жалобах обращают внимание осужденный и адвокат Сергатов А.А, были известны суду и учтены при назначении наказания, которое соразмерно содеянному, явно несправедливым ввиду чрезмерной мягкости или суровости не является.

В качестве смягчающих наказание Лабунскому С.А. за данное преступление обстоятельств суд правомерно признал и в полной мере учел активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении у осужденного малолетнего ребенка, а также то, что Лабунский С.А. впервые привлекается к уголовной ответственности, состояние его здоровья, положительные характеристики, признание вины.

Отягчающих наказание обстоятельств обоснованно не установлено.

Вместе с тем, правовых оснований для применения к Лабунскому С.А. положений ч.1 ст. 62 УК РФ не имеется, т.к. санкция ч. 5 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде пожизненного лишения свободы, о чем правильно указано в приговоре.

Выводы суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях его изоляции от общества, об отсутствии оснований для применения к нему при назначении наказания положений ст. 73, ст. 64 УК РФ, к изменению категории преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, а также в части дополнительных наказаний - назначении наказания в виде штрафа и отсутствии оснований для назначения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, в приговоре мотивированы, оснований не согласиться с ним не имеется.

В связи с отменой приговора в части осуждения Лабунского С.А. по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ по факту сбыта наркотического средства ФИО N1 с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, из приговора следует исключить указание на назначение осужденному наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Для отбывания наказания, назначенного по ч.5 ст. 228.1 УК РФ за производство наркотического средства в особо купном размере Лабунского С.А. следует направить в соответствии с требованиями п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ в исправительную колонию строгого режима.

Поскольку уголовное дело в части обвинения Лабунского С.А. в сбыте наркотического средства направляется на новое судебное разбирательство, то принятое приговором решение о судьбе вещественных доказательств подлежит отмене. Вещественные доказательства по делу следует хранить до рассмотрения уголовного дела по существу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17. 389.19, 389.20, 389.22, 389.28 и 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Челябинского областного суда от 28 июля 2021 года в отношении Лабунского Сергея Александровича в части осуждения его по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ по факту сбыта мефедрона массой "данные изъяты" грамм ФИО N1 в ДД.ММ.ГГГГ - отменить и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

Этот же приговор в части разрешения судьбы вещественных доказательств и отмены ареста на телефон "данные изъяты"" (IMEI 1 - N, IMEI 2 - N), - отменить.

Хранить вещественные доказательства и сохранить арест на телефон "данные изъяты"" (IMEI1 - N, IMEI2 - N) до рассмотрения по существу уголовного дела по факту сбыта мефедрона массой "данные изъяты" грамм ФИО N1 в ДД.ММ.ГГГГ.

Исключить из приговора указание на назначение Лабунскому Сергею Александровичу наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Этот же приговор в части осуждения Лабунского Сергея Александровича по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ по факту незаконного производства мефедрона массой "данные изъяты" грамм к лишения свободы сроком на 15 (пятнадцать) лет со штрафом в размере 100 000 рублей, - оставить без изменения.

Назначить Лабунскому С.А. для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию строгого режима.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, а в случае пропуска срока обжалования или отказа в его восстановлении - непосредственно в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.

В случае кассационного обжалования, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи