Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 ноября 2021 г. по делу N 7У-11344/2021[77-3665/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Мядзелец О.А.

судей Колесникова О.В, Семенова О.М.

с участием прокурора Генеральной Прокуратуры Российской Федерации Калининой О.И.

осужденных Ермиловой О.И. и Потураева К.А. (в режиме видео-конференц-связи).

адвокатов Курылева И.И. (представившего удостоверение N 2439 и ордер адвокатского кабинета) и Романова В.А. (представившего удостоверение N 9615 и ордер МГКА "Бастион").

при ведении протокола помощником судьи Тимирбулатовым М.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Ермиловой О.И. и Потураева К.А. о пересмотре приговора Хорошевского районного суда г. Москвы от 9 декабря 2019 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 мая 2020 года, в отношении

ФИО2, родившейся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", не судимой, осужденной по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст.2281 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, и

ФИО3, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в совхозе 50 лет Великого "адрес", судимого "данные изъяты"

осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы, связанные с мерой пресечения, исчислением срока наказания, зачетом времени содержания под стражей, определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения

Заслушав доклад судьи Мядзелец О.А, изложившей обстоятельства дела и доводы кассационных жалоб, выступление осужденных и их защитников, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации полагавшей, подлежащими изменению судебные решения в части назначенного Ермиловой наказания,

УСТАНОВИЛА:

Ермилова О.И. и Потураев К.А. осуждены за преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, совершенное каждым 16 апреля 2019 года в г. Москве при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная Ермилова О.И. выражает несогласие с приговором суда и апелляционным определением, считает, что уголовное дело рассмотрено с предпочтением доказательств обвинения, в основу приговора положены доказательства, допустимость которых судом не проверялась; судом дана неверная квалификация её действий, по сути дела она совершила приготовление к сбыту наркотических средств, а не покушение; назначая наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет, суд не учел наличие на иждивении двоих малолетних детей, которые ранее проживали с ныне покойным супругом, а сейчас лишены родительской заботы, как со стороны отца, так и со стороны матери; просит изменить приговор суда, переквалифицировать действия и смягчить наказание.

В кассационной жалобе осужденный Потураев К.А, будучи не согласным с постановленным приговором, просит его изменить, признать недопустимыми: протокол обследования жилого помещения, в ходе которого было обнаружено наркотическое средство, ввиду отсутствия согласия на его проведение проживающих в нем лиц, а также заключение химической экспертизы, как не соответствующего критериям, установленным к данному виду доказательств.

В возражениях на кассационные жалобы осужденных заместитель Хорошевской межрайонной прокуратуры г. Москы Абушкевич И.П, считая приговор законным, обоснованным и справедливым просит оставить его без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Вывод суда о виновности Ермиловой и Потураева в инкриминируемом преступлении сделан на основании совокупности приведенных в приговоре доказательств, являющихся допустимыми и достаточными.

В обоснование принятого решения судом правомерно использованы в качестве доказательств вины показания осужденной Ермиловой, не отрицавшей факта приобретения наркотического средства в целях сбыта, который осуществлялся ею с 2018 года по предложению незнакомого мужчины по имени Руслан путем закладок в разных частях города, и указавшей, что накануне задержания она получила очередную партию героина, находясь в квартире, где проживала, расфасовала наркотик по пакетам для дальнейшего сбыта, данный наркотик был изъят сотрудниками полиции в ходе осмотра ее жилища.

Признавая вышеизложенные показания достоверными, суд обосновано исходил из того, что таковые получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и полностью согласуются с иными исследованными в судебном заседании доказательствами, подтверждающими виновность не только Ермиловой, но и Потураева, отрицавшего свою причастность к незаконному хранению без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Из показаний сотрудника полиции Прохорова А.Н. следует, что правоохранительный орган располагал информацией о том, что лица, проживающие по адресу: г. Москва, ул. Живописная д. 20 кв. 54 осуществляют незаконный сбыт наркотических средств, распространяя закладки наркотиков по району Хорошо-Мневники г. Москвы. При проведении оперативно-розыскных мероприятий 17 апреля 2019 года в жилом помещении по указанному адресу были изъяты свертки с наркотическим средством, электронные весы и иные предметы, задержаны Ермилова и Потураев, у которого в ходе личного досмотра был изъят сверток с наркотическим средством.

Из показаний свидетеля понятого Лапшина А.В. следует, что в его присутствии в квартире по вышеуказанному адресу из мебельного шкафа были изъяты свертки с порошкообразным веществом, электронные весы, мобильный телефон, а в ходе досмотра ранее незнакомого Потураева из кармана его брюк был изъят пакет с порошкообразным веществом.

Обстоятельства обнаружения и изъятия наркотического средства подтверждаются актом обследования жилого помещения от 17 апреля 2019 года по адресу: г. Москва, ул. Живописная д. 20 кв. 54, протоколом личного досмотра Потураева, вид наркотического средства, изъятого в квартире и непосредственно у осужденного Потураева, а также его размер установлен заключениями эксперта, согласно которым обнаруженное вещество содержит в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6- моноацетилморфин и ацетилкодеин, вес относится к крупному размеру; осмотром мобильного телефона осужденной Ермиловой подтверждаются обстоятельства сбыта наркотических средств совместно с неустановленным лицом.

Судом правильно установлено, что по инкриминируемому преступлению осуждённой Ермиловой выполнены действия, связанные с покушением на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, а осужденным Потураевым выполнены действия, связанные с незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, на что, безусловно, указывают показания допрошенных свидетелей и результаты оперативно-розыскных мероприятий, которые судом оценены в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

По смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве подтверждения обвинения, если они получены в соответствии с требованиями закона, и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как следует из материалов уголовного дела, для проверки имевшейся информации и получения доказательств незаконного сбыта, на основании постановления судьи Московского городского суда от 16 апреля 2019 года разрешено проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении Ермилова Д.В, и обследование жилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Жипописная д. 20 кв. 54 (т. 1 л.д. 8).

Результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия переданы следователю, после чего 17 апреля 2019 года в отношении Ермиловой и Потураева было возбуждено уголовное дело (т. 1 л.д. 6-7).

Обстоятельства проведения данных мероприятий проверены судом путем допроса участвующих в них лиц, и вопреки утверждениям осужденного Потураева о его нелегитимности, отвечает задачам, предусмотренным ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и соответствует основаниям проведения розыскных мероприятиях, указанных в ст. 7 вышеуказанного нормативного акта.

Противоречий в выводах суда первой инстанции относительно оценки доказательств, которые бы поставили под сомнение обоснованность приговора, не установлено.

С учетом установленных обстоятельств, действия Ермиловой по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст.2281 УК РФ и действия Потураева по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицированы правильно.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что суд необоснованно сослался на показания свидетеля Прохорова А.Н. в части сведений, о которых ему стало известно со слов Ермиловой, Потураева и Ермилова в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в частности о принадлежности наркотического средства осужденным и признания вины в преступлении.

Как отмечено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. N 44-О, ч. 3 ст. 56 УПК РФ, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемыми или обвиняемыми, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу.

Поэтому следует признать, что суд неправомерно использовал в качестве доказательств показания Прохорова А.Н. в части содержания сведений, о которых ему стало известно в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий со слов Ермиловой, Потураева и Ермилова и сослался на них при постановлении обвинительного приговора.

Судебная коллегия исключает из приговора ссылку на показания данного свидетеля в указанной части, как недопустимое доказательство. Вместе с тем исключение показаний свидетеля Прохорова А.Н. в части вышеприведенных сведений не влияет на выводы суда о виновности Ермиловой и Потураева в совершении преступления, за которое они осуждены, поскольку их виновность подтверждается достаточной совокупностью приведенных в приговоре других доказательств, исследованных в судебном заседании.

Исходя из заключения экспертов, проводивших исследование психического состояния Ермиловой и Потураева, и на основе анализа их действий, которые являлись умышленными, последовательными и целенаправленными, у суда не имелось оснований усомниться в психическом состоянии осужденных, что позволило обоснованно признать их вменяемыми.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, и данные, характеризующие осужденных.

В частности, из сведений о личности Потураева, следует, что он отрицательно характеризуется по месту жительства, имеет близких родственников, страдающих заболеваниями, а также неснятую и непогашенную судимость, что на основании п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ свидетельствует о наличии отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений; состояние здоровья Потураева суд признал в качестве обстоятельства смягчающего обстоятельства на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ, наличие малолетнего ребенка также признано обстоятельством смягчающим наказание на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Таким образом, вопреки доводам кассационной жалобы Потураева по делу учтены все смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие оснований для применения положений ч. 6 ст.15, ст. 64, 73 УК РФ в приговоре мотивировано, оснований для смягчения наказания осужденному судебная коллегия не усматривает.

При назначении наказания Ермиловой в качестве обстоятельств смягчающих наказание в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ суд учел раскаяние в содеянном и состояние здоровья супруга, на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ признал наличие у виновной малолетнего ребенка, вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела осужденная Ермилова имеет двоих малолетних детей Валеева А.К. - 15 сентября 2009 года рождения и Ермилова Ярослава Дмитриевича 11 июля 2015 года рождения (т. 2 л.д. 15), что не было в полной мере учтено судом при признании смягчающего обстоятельства, предусмотренного указанной нормой уголовного закона.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела в качестве доказательств вины осужденной Ермиловой, суд использовал, в том числе ее показания, полученные в начале расследования дела при ее допросах 17 апреля 2021 года и 18 апреля 2019 года.

Представленные осужденной сведения касались различных деталей преступления, совершенной ею, в том числе неизвестные органам расследования, в частности, в ходе допросов Ермилова сообщила роль неустановленного лица, у которого приобретала в целях сбыта наркотическое средство - героин, обстоятельства приобретения и способа сбыта наркотического средства и другие значимые для уголовного дела обстоятельства, что содействовало его расследованию, подтверждению и процессуальному закреплению в деле в качестве доказательств оперативно-розыскной деятельности, а также способствовало правильной оценке действий осужденной.

Показания Ермиловой, согласующиеся с иными доказательствами, приведены в приговоре.

При таких данных указанную позицию осужденной во время раскрытия и расследования преступления, основанную на добровольном сообщении органам следствия обстоятельств совершенного ею преступного деяния, что непосредственно повлияло на ход расследования, суду первой инстанции, исходя из требований п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ следовало расценить как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, чего не было сделано.

Допущенные нарушения закона являются существенными, повлиявшим на законность, обоснованность и справедливость приговора.

Учитывая, что данные нарушения не были устранены судом апелляционной инстанции, судебная коллегия считает необходимым исключить ссылку суда на показания свидетеля Прохорова А.Н. в части сведений, о которых ему стало известно со слов Ермиловой, Потураева и Ермилова в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в частности о принадлежности наркотического средства осужденным и признания вины в преступлении, а также полагает возможным признать совокупность смягчающих обстоятельств, указанных в приговоре, которые наряду с неучтенными судом первой инстанции обстоятельствами: активном способствовании раскрытию и расследованию преступления и наличии двоих малолетних детей, существенно уменьшают степень общественной опасности преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, вследствие чего являются исключительными и дают основания для назначения наказания Ермиловой с применением положений ст. 64 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 9 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 мая 2020 года в отношении ФИО4 и ФИО5 изменить, исключить ссылку суда на показания свидетеля Прохорова А.Н. в части сведений, о которых ему стало известно со слов Ермиловой, Потураева и Ермилова в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, о принадлежности наркотического средства осужденным и признания вины в преступлении.

В отношении Ермиловой О.И. в качестве обстоятельств, смягчающих наказание признать - активное способствование раскрытию и расследованию преступления и наличие у виновной двоих малолетних детей.

Назначить Ермиловой О.И. по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, в остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи