Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01 декабря 2021 г. по делу N 7У-11799/2021[77-3886/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Власенко Н.В, судей Колегова П.В. и Пирожковой Е.Б, при секретаре судебного заседания Даваевой Э.Н, с участием осужденного Куюмджи А.О, участвующего посредством видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Курылева И.И, представившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, прокурора Розановой Е.Д, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе (с дополнениями) осужденного Куюмджи "данные изъяты" на приговор Ленинского районного суда города Костромы от 19 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 21 мая 2020 года.

Заслушав доклад судьи Колегова П.В, изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, мотивы, приведенные в кассационной жалобе и возражениях государственного обвинителя, выступления осужденного и адвоката Курылева И.И, поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Розановой Е.Д. о необходимости оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Ленинского районного суда города Костромы от 19 февраля 2020 года

Куюмджи "данные изъяты", родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин "адрес", ранее судимый:

приговором Свердловского районного суда г. Костромы от 14.09.2018 года по ч. 1 ст. 228, с применением ст. 73 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год. Постановлением Ленинского районного суда г. Костромы от 11.01.2019 года испытательный срок продлен на 1 месяц

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение Куюмджи А.О. по приговору Свердловского районного суда г. Костромы от 14.09.2018 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Куюмджи А.О. наказание в виде 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Куюмджи А.О. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения Куюмджи А.О. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - содержание под стражей.

Зачтено Куюмджи А.О. в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 21.03.2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей равен 1 дню лишения свободы.

Этим же приговором Куюмджи А.О. оправдан по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (эпизод 20.03.2019 года) в связи с непричастностью к совершению преступления.

Признано за Куюмджи А.О. право на реабилитацию о преступлении предусмотренном ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод 20.03.2019 года), включающее в себя право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах, разъяснен порядок реабилитации, установленный главой 18 УПК РФ.

Приговором разрешены вопросы о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 21 мая 2020 года в приговор Ленинского районного суда города Костромы от 19 февраля 2020 года внесены изменения:

Обвинительный приговор Ленинского районного суда г. Костромы от 19 февраля 2020 года в отношении Куюмджи "данные изъяты" изменен, абзац третий резолютивной части изложен в следующей редакции:

к наказанию, назначенному по данному приговору по ч.3 ст. 30 п.п. "а, б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ в виде 8 лет лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от 14 сентября 2018 года и окончательно назначить 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальном обвинительный приговор Ленинского районного суда г. Костромы от 19 февраля 2020 года в отношении Куюмджи Александра Олеговича оставлен без изменения.

Оправдательный приговор Ленинского районного суда г. Костромы от 19 февраля 2020 года в отношении Куюмджи Александра Олеговича по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 20.03.2019г.) отменен. Дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Приговором суда Куюмджи А.О. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, совершенного группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" в период времени и при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе осужденный Куюмджи А.О, не оспаривая доказанности вины и правильность квалификации, выражает несогласие с приговором, в части назначенного наказания, считает его несправедливым и чрезмерно суровым. Считает, что суд не в полной мере учел, что с 2014 года по 2018 год он проходил службу по контракту в должности "командир отделения, командир боевой машины десанта", на протяжении службы выполнял различные боевые задачи, за что был награжден медалью Министерства обороны РФ "За воинскую доблесть" 2-ой степени, неоднократно принимал участие в Военном параде на Красной площади, за что также был награжден соответствующими медалями. Полагает, что данные обстоятельства можно расценить как исключительные и применить ст. 64 УК РФ. Считает, что в качестве смягчающего наказание обстоятельства суд не обосновано не принял то обстоятельство, что до задержания он проживал с гражданской женой ФИО8, с которой у них общий ребенок ФИО9 Кроме того, у нее имеется ребенок от первого брака, которого он воспитывает и считает своим сыном. Таким образом, у него на иждивении находится двое детей.

Просит применить в отношении него ст. 64 УК РФ и смягчить назначенное приговором Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ наказание.

В дополнения к кассационной жалобе осужденный Куюмджи А.О. указывает, что судом не дана надлежащая оценка, что преступление, за которое он осужден, не подтверждается доказательствами (отсутствуют свидетели, нет видеофиксации), судом не дана оценка тому обстоятельству, что "закладка" была изъята в январе 2019 года, а его задержание произошло в марте 2019 года. Считает, что судом дана неверная квалификация его деяниям, как покушение на сбыт наркотически средств группой лиц по предварительному сговору, поскольку не было обнаружено ни сообщений кому-либо о "закладке", ни фотографий с адресом "закладки", не установлено время, место и лицо, которое передавал ему наркотическое средство. Соответственно отсутствует договоренность с кем-либо. Обвинение построено на предположениях. Также считает, что судом не принято во внимание влияние его наказания на условия жизни его семьи.

Законность апелляционного определения в части отмены оправдательного приговора по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) и направлении уголовного дела на новое рассмотрение в кассационных жалобах осужденным не обжалуется.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Карамышев С.Н. полагает состоявшиеся судебные решения в отношении Куюмджи А.О. законными и обоснованными, а назначенное наказание справедливым.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В судебном заседании Куюмджи А.О. вину в совершении преступления не признал, пояснил, что являлся потребителем наркотических средств и ходил по улицам "адрес" в поисках тайников-"закладок" с наркотическими средствами; допускает что в поисках наркотиков мог заходить в подъезд N "адрес", но сам тайник-"закладку" не оборудовал.

Вопреки данной позиции осужденного и доводам его кассационной жалобы, виновность Куюмджи А.О. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии со ст. 88 УПК РФ, а именно: - показаниями свидетеля ФИО8 о том, что об обстоятельствах "трудоустройства" по своим документам и с использованием своего сотового телефона " "данные изъяты"" в октябре 2018 года своего сожителя Куюмджи А.О, по его просьбе, через приложение " "данные изъяты"" сети Интернет в интернет-магазин по продаже наркотиков " "данные изъяты"" на "работу", связанную с распространением наркотических средств. При этом передала Куюмджи А.О. свой сотовый телефон, с использованием которого Куюмджи А.О. получал сообщения и фотографии в приложении "Телеграмм" от "куратора" " "данные изъяты"" о месте нахождения партий с наркотическими средствами, забирал эти "закладки", приносил домой, распаковывал, часть оставлял себе для личного потребления, а часть упаковывал в полимерные пакеты и термоусадочные трубки различных цветов и раскладывал по "закладкам", описание и фотографии которых пересылал "куратору", от которого за каждую закладку получал 200 рублей. Указанные деньги перечислялись на биткоин-кошелек, установленный в ее сотовом телефоне, после Куюмджи А.О. через "Онлайн обменник" в сети Интернет выводил деньги на ее карту Сбербанка России. В дальнейшем Куюмджи А.О. также использовал ее сотовый телефон " "данные изъяты"", по причине того, что прежний сотовый телефон сломался.

На представленной ей фототаблице к акту обследования участка местности она узнала полимерную трубку, изъятую сотрудниками полиции в подъезде "адрес", именно в такие трубки Куюмджи А.О. упаковывал наркотические средства для дальнейшей раскладки по "закладкам"; - результатами оперативно-розыскной деятельности в отношении Куюмджи А.О.; - показаниями свидетеля ФИО11 о совместном употреблении наркотических средств с Куюмджи А.О, который пояснял ему, что занимается сбытом наркотических средств за деньги в интернет-магазине " "данные изъяты"", сообщил, как именно он сбывал посредством закладок наркотические средства, которые предварительно расфасовывал в термоусадочные трубки; - протоколами осмотра и прослушивания фонограмм аудиозаписи телефонных переговоров между Куюмджи А.О. и ФИО8, ФИО11 и иными лицами, касающиеся незаконного оборота наркотических средств, их закладки и фотографировании; - актом оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" от ДД.ММ.ГГГГ, в котором зафиксирован факт создания тайника-"закладки" Куюмджи А.О. в верхней части двери в тамбуре подъезда N "адрес" в период 09 час. 43 мин. до 09 час. 44 мин; - актом "обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому за металлическим плинтусом в правом углу сверху второй двери в тамбуре подъезда N "адрес" был обнаружен и изъят полимерный запаянный сверток зеленого цвета с находящимся внутри веществом; - показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13 - оперативных сотрудников полиции, у которых имелась информация о причастности мужчины по имени " ФИО2", установленного в дальнейшем как Куюмджи А.О, к незаконному сбыту наркотических средств в "адрес", которая подтвердилась в ходе произведенного оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение"; - протоколом личного досмотра Куюмджи А.О. и протокола осмотра изъятых у него сотового телефона с банковской картой Сбербанка России на имя ФИО8; - показаниями свидетеля ФИО14, принимавшей участие в качестве понятой при

проведении сотрудником полиции ДД.ММ.ГГГГ "обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" и подтвердившей обстоятельства, указанные свидетелем ФИО12 и ФИО13 об обнаружение и изъятия полимерного свертка зеленого цвета с порошкообразным веществом, отраженные в протоколе; - заключением судебно-химической экспертизы, установившими вид и размер изъятого в ходе оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства - смесь, содержащей N-метилэфедрона-a-пирролидиновалерофенона, массой 0, 45 г; - заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому в подкладке правого нижнего кармана изъятой у Куюмджи А.О. куртки обнаружен следы наркотических средств: производного N-метилэфедрон-а-пирролидиновалерофенона и диацетилморфина (героин), определить массу которых не представилось возможным ввиду их малого количества; - протоколом осмотра сотового (мобильного) телефона "Микромакс", изъятых в ходе обыска по месту жительства Куюмджи А.О, в памяти которого сохранены телефонные номера абонентов, а также указаны imei номера данного телефона, в папке "Галерея" сохранены фотографии сгруппированные в шесть папок: "Камера", "Downloads", "WhatsApp Images", "WhatsApp Video", "Telegram", "KatePhotos" на которых имеются изображения средств, схожими с наркотическими, имеющих различную упаковку, фотоизображения мест тайников-закладок. В приложении "Телеграмм" имеется переписка об условиях устройства на работу в интернет магазин закладчиком наркотических средств; - протоколом осмотра предметов, в ходе которого осмотрена выписка о движении денежных средств по счетам Куюмджи А.О. и ФИО8; вещественными и другими доказательствами, исследованными судом и приведенных в приговоре.

Все собранные по делу доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ и им дана надлежащая оценка в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

Оснований не доверять вышеизложенным доказательствам, в том числе показаниям свидетелей ФИО12, ФИО13 - должностных лиц, находившихся при исполнении своих служебных обязанностей и осуществлявших свою деятельность по выявлению и пресечению преступной деятельности лиц, занимающихся распространением наркотических средств, у суда не имелось. Судом не установлено оснований и мотивов оговора ими, а также свидетелями ФИО11, ФИО14 и ФИО8 осужденного, а также какой-либо их заинтересованности в незаконном привлечении Куюмджи А.О. к уголовной ответственности за содеянное. Показания указанных свидетелей последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

Данных, свидетельствующих о допущенной со стороны оперативных сотрудников полиции провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий, не имеется.

Каких-либо существенных противоречий в показаниях всех указанных свидетелей, которые бы могли повлиять на правильность установленных судом фактических обстоятельств дела, на выводы суда о виновности осужденного, не имеется. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при оглашении показаний указанных свидетелей в порядке ст.281 УПК РФ судебной коллегией не установлено, неустранимых противоречий в их показаниях не имеется.

Виновность Куюмджи А.О. в инкриминируемом преступлении была полностью подтверждена в ходе судебного заседания исследованными доказательствами: как его собственными показания на предварительном следствии и показаниями свидетелей, так и письменными материалами дела - результатами оперативно-розыскных мероприятий и заключением судебной экспертизы.

Судебная коллегия соглашается с оценкой, данной судами первой и апелляционной инстанций заключению судебно-химической экспертизы. Заключение экспертиз являются ясными, полными, квалификация экспертов сомнений не вызывает, выводы экспертиз научно обоснованы.

При рассмотрении уголовного дела судом установлены все подлежащие доказыванию обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, в том числе умысел осужденного на сбыт наркотического средства. Фактические обстоятельства полно изложены в приговоре.

Судом установлено, что комплекс оперативно-розыскных мероприятий в отношении Куюмджи А.О. был проведен в связи с поступившей информацией о его причастности к незаконному обороту наркотических средств, с целью пресечения его преступной деятельности, указанная информация нашла свое подтверждение в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Судом установлено, что умысел на совершение преступления сформировался у осужденного независимо от действий сотрудников полиции. При использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства судом не выявлено.

Суд верно квалифицировал действия Куюмджи А.О. по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание Куюмджи А.О. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ. При определении вида и размера наказания осужденному суд учел все известные ему на момент рассмотрения уголовного дела обстоятельства, принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности Куюмджи А.О, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

В качестве смягчающих наказание Куюмджи А.О. обстоятельств суд учел наличие малолетнего ребенка.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, по предыдущему месту службы в Вооруженных силах РФ командованием войсковой части 71211 Куюмджи А.О. характеризуется отрицательно, занимаемой должности не соответствовал, был уволен, в связи с невыполнением условий контракта (т. 3 л.д. 248-249). Оснований ставить под сомнение объективность данной характеристики у суда не имелось.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. ст. 64, 73 УК РФ в приговоре мотивированы, с ними соглашается суд кассационной инстанции.

Правила ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания соблюдены.

Поскольку осужденным в период условного осуждения по приговору Свердловского районного суда г. Костромы от 14.09.2018 года совершено особо тяжкое преступление, суд в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ правильно отменил условное осуждение и назначил Куюмджи А.О. окончательное наказание по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ.

Назначенное наказание является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного, предупреждения совершения новых преступлений.

Вид исправительного учреждения определен согласно п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке судебная коллегия в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверила в полном объеме доводы апелляционной жалобы осужденного Куюмджи А.О. и апелляционного представления прокурора (государственного обвинителя), обоснованно внесла в приговор необходимые изменения в части уточнения редакции резолютивной части приговора при назначении наказания по совокупности приговоров, и отменила приговор в части оправдания по доводам кассационного представления.

Отменяя приговор суда первой инстанции в части оправдания Куюмджи А.О. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства 20.03.2019 года), суд апелляционной инстанции указал на допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на вынесение законного и обоснованного решения.

Оснований считать состоявшееся апелляционное определение незаконным, в том числе по доводам, указанным в кассационной жалобе осужденного, судебная коллегия не усматривает.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, повлиявших на исход дела, и которые в силу ст. 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для отмены либо изменения в кассационном порядке приговора (с учетом внесенных изменений) и апелляционного определения, судебными инстанциями не допущено, в связи с чем, кассационная жалоба осужденного Куюмджи А.О. удовлетворению не подлежит, а состоявшиеся решения подлежат оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда города Костромы от 19 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 21 мая 2020 года в отношении Куюмджи "данные изъяты" - оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Куюмджи А.О. - без удовлетворения.

Председательствующий :

Судьи :