Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 декабря 2021 г. по делу N 7У-11825/2021[77-3804/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г, судей Варнаковой Н.Е. и Гайниева Л.С, при помощнике судьи Хаматуллиной А.Р, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

осужденного Арзыбека У.А. по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката по назначению Савиной И.Ю, переводчика Максимова А.М, прокурора Змазневой О.Б, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Арзыбека У.А. и кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 28 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 марта 2020 года.

Заслушав доклад судьи Васильевой Е.Г. об обстоятельствах дела и доводах кассационной жалобы, выступления осужденного Арзыбека У.А. и его защитника Савиной И.Ю, поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Змазневой О.Б. об изменении судебных решений по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Бутырского районного суда г. Москвы от 28 ноября 2019 года

Арзыбек У.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин "адрес", несудимый, осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы; по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Арзыбеку У.А. назначено окончательное наказание в виде 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с 28 ноября 2019 года с зачетом в срок лишения свободы времени содержания Арзыбека У.А. под стражей с 6 декабря 2018 года по 27 ноября 2019 года. В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Арзыбека У.А. под стражей с 6 декабря 2018 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Удовлетворены гражданские иски, с осужденного Арзыбека У.А. в счет возмещения причиненного имущественного ущерба взыскано: в пользу потерпевшего ФИО1 - "данные изъяты" коп, в пользу потерпевшей ФИО2 - "данные изъяты" руб. В части компенсации морального вреда гражданский иск потерпевшего ФИО1 оставлен без удовлетворения.

Приговором также разрешена судьба вещественных доказательств.

По апелляционному определению судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 марта 2020 года приговор изменен.

Исключено указание на признание в качестве отягчающего обстоятельства совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, смягчено наказание по ч. 2 ст. 159 УК РФ (потерпевший ФИО1) до 1 года 10 месяцев лишения свободы; по ч. 2 ст. 159 УК РФ (потерпевшая ФИО2) до 1 года 10 месяцев лишения свободы; по ч. 3 ст. 159 УК РФ (потерпевшая ФИО3) до 2 лет 10 месяцев лишения свободы; по ч. 3 ст. 159 УК РФ (потерпевшая ФИО4) до 2 лет 11 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Арзыбеку У.А. назначено окончательное наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор оставлен без изменения.

По приговору Арзыбек У.А. признан виновным в совершении 3 декабря 2018 года мошенничества, то есть хищения имущества ФИО1 - денежных средств в сумме "данные изъяты" руб. и "данные изъяты" долларов США, а всего в общей сумме "данные изъяты" коп, путем обмана группой лиц по предварительному сговору с причинением значительного ущерба потерпевшему.

Он же признан виновным в совершении 4 декабря 2018 года мошенничества, то есть хищения имущества ФИО3 - денежных средств в сумме "данные изъяты" руб, путем обмана, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Он же признан виновным в совершении 5 декабря 2018 года мошенничества, то есть хищения имущества ФИО2 - денежных средств в сумме "данные изъяты" руб, путем обмана, группой лиц по предварительному сговору с причинением значительного ущерба потерпевшей.

Он же признан виновным в совершении 5 декабря 2018 года мошенничества, то есть хищения имущества ФИО4 - денежных средств в сумме "данные изъяты" руб, путем обмана группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Хищения совершены в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Арзыбек У.А. с судебными решениями не соглашается, указывает, что суды не учли тот факт, что он сам пострадал от мошеннических действий, что доказывается его явкой с повинной и показаниями, данными в суде; довод стороны обвинения о том, что он изначально вступил в сговор с неустановленным соучастником, ничем не подтверждается; в его действиях имеется невиновное причинение вреда, так как он не мог осознавать опасных последствий, не знал, какие именно суммы ему передадут потерпевшие, каким образом эти суммы получены самими потерпевшими; он сам никого не обманывал, мошеннический способ не изобретал, лишь совершал передачу добровольно врученных ему денежных средств; кому принадлежат эти деньги он не знал, потерпевшие его в курс дела не вводили; обращает внимание на то, что наказание в виде лишения свободы может негативно сказаться на условиях жизни его семьи; смягчающие наказание обстоятельства судами были учтены формально. Просит смягчить назначенное ему наказание.

В кассационном представлении заместитель прокурора г..Москвы Малюков В.А. с судебными решениями также не соглашается; указывает, что постановление от 31 июля 2019 года о назначении судебного заседания на 8 июля 2019 года содержит существенное противоречие, поскольку в нем указана дата заседания на 23 дня раньше, чем дата вынесения самого постановления; согласно расписке Арзыбека У.А. копию постановления о назначении заседания на 8 июля 2019 года он получил 6 августа 2019 года, при этом из протокола судебного заседания следует, что фактически оно состоялось 8 августа 2019 года, а не 8 июля 2019 года. Также указывает, что суд в описательно-мотивировочной части приговора сослался на заявление ФИО4 от 6 декабря 2018 года о совершении в отношении нее преступления (т. 1, л.д. 3), протокол осмотра места происшествия от 6 декабря 2018 года (т. 1, л.д. 12-21), рапорт сотрудника полиции от 6 декабря 2018 года о приобщении компакт-диска (т. 1, л.д. 22), карточку происшествия от 4 декабря 2018 года (т. 1, л.д. 210), рапорт сотрудника полиции от 4 декабря 2018 года о приобщении компакт-диска с видеоинформацией (т. 1, л.д. 211), протокол предъявления лица для опознания от 18 декабря 2018 года (т. 2 л.д. 116-119), однако протокол судебного заседания не содержит сведений об исследовании данных доказательств, согласно же аудиозаписи судебного заседания прокурором оглашался протокол предъявления лица для опознания (т. 2, л.д. 116-119), при этом остальные вышеуказанные материалы судом не исследовались. Кроме того, обращает внимание на то, что суд в качестве доказательств виновности Арзыбека У.А. учел показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО5, ФИО6 и ФИО7, об обстоятельствах, ставших им известными со слов Арзыбека У.А.; между тем, Арзыбек У.А. свою вину признал частично, отрицая осведомленность о преступном характере своих действий, в связи с чем восполнение его показаний за счет допроса дознавателя и оперативных сотрудников полиции противоречит требованиям законодательства.

Также не соглашается с исчислением срока отбывания Арзыбеком У.А. наказания со дня провозглашения приговора, а не с даты его вступления в законную силу. На основании изложенного просит судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе суда.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения, влекущие изменение обжалуемых судебных решений, по настоящему делу допущены.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в качестве общих условий судебного разбирательства предусматривает непосредственность и устность исследования доказательств, собранных по делу и представленных сторонами, что применительно к письменным доказательствам - протоколам и иным документам - означает необходимость их оглашения в судебном заседании (ч. 1 ст. 240 УПК РФ). Соответственно, не исследованные указанным образом в ходе судебного разбирательства письменные доказательства не могут быть положены в основу приговора суда (ч. 3 ст. 240 УПК РФ).

Приведенные нормы направлены на объективное и всестороннее рассмотрение уголовного дела, а также на непосредственное исследование доказательств не только судом, но и сторонами, и не содержат каких-либо положений, предусматривающих изъятия из установленного уголовно-процессуальным законом порядка доказывания по уголовным делам.

Несмотря на данные требования закона, суд, как на доказательства вины осужденного, сослался в приговоре на заявление ФИО4 от 6 декабря 2018 года о совершении в отношении нее преступления (т. 1, л.д. 3), протокол осмотра места происшествия от 6 декабря 2018 года (т. 1, л.д. 12-21), рапорт сотрудника полиции от 6 декабря 2018 года о приобщении компакт-диска (т. 1, л.д. 22), карточку происшествия от 4 декабря 2018 года (т. 1, л.д. 210), рапорт сотрудника полиции от 4 декабря 2018 года о приобщении компакт-диска с видеоинформацией (т. 1, л.д. 211), которые судом, согласно протоколу и аудиозаписи судебного заседания не исследовались.

В связи с изложенным ссылка на данные доказательства подлежит исключению из приговора. При этом исключение из приговора ссылки на рапорты о приобщении компакт-дисков, исключения иных доказательств, связанных с данными компакт-дисками, не влечет, поскольку сам по себе факт не исследования какого-либо доказательства в судебном заседании о его недопустимости не свидетельствует, законность же источника получения компакт-дисков у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Кроме того, суд в качестве доказательств виновности Арзыбека У.А. учел показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО5, ФИО6 и ФИО7, об обстоятельствах, ставших им известными со слов Арзыбека У.А.

Между тем, по смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, в качестве доказательств по уголовному делу могут быть использованы лишь такие производные показания потерпевших, свидетелей и других участников уголовного судопроизводства об обстоятельствах, сообщенных им подозреваемым (обвиняемым) без участия защитника, которые стали им известными вне рамок уголовного судопроизводства; положения уголовно-процессуального законодательства не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать сотрудников полиции о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний (Определение Конституционного Суда РФ от 20 марта 2007 года N 174-О-О).

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО5, ФИО6 и ФИО7, об обстоятельствах, ставших им известными со слов Арзыбека У.А, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного и также подлежат исключению из приговора.

Вместе с тем, исключение указанных выше доказательств не влияет на правильные выводы суда о виновности Арзыбека У.А, поскольку его вина подтверждается достаточной совокупностью иных исследованных судом допустимых, относимых и достоверных доказательств, в т.ч. его собственными подробными показаниями о том, как он получал от лиц пожилого возраста денежные средства, после чего часть полученной суммы оставлял себе, оставшуюся сумму переводил по счетам, указанным неизвестным ему мужчиной, с котором состоялась предварительная договоренность об оказании соответствующих услуг; показаниями потерпевших ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 о том, как от имени близких родственников им звонили мошенники и сообщали о срочной нуждаемости в денежных средствах, в результате чего, они передавали денежные суммы неизвестному мужчине; показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 и ФИО15 - родственников потерпевших, о том, что потерпевшим они по поводу денежных средств не звонили, от их имени выступали мошенники; протоколом личного досмотра Арзыбека У.А, протоколом осмотра предметов, а также показаниями свидетелей ФИО6, ФИО5 и ФИО7 - сотрудников полиции, о том, что у Арзыбека У.А. были обнаружены денежные средства, чек-ордер "сбербанк - онлайн" и кассовый чек; протоколами предъявления лица для опознания, из которых следует, что потерпевшие опознали Арзыбека У.А. как лицо, которому они передавали денежные средства, будучи введенными в заблуждение о том, что указанные средства необходимы для помощи их близким родственникам, и другими доказательствами.

Данные доказательства согласуются между собой, не имеют существенных противоречий и полностью изобличают Арзыбека У.А. в совершении им преступлений, за которые он осужден.

Утверждения осужденного о том, что предварительного сговора с иным лицом у него не имелось, его действиями вред был причинен невиновно, так как он не мог осознавать опасных последствий и не знал, какие именно суммы ему передадут потерпевшие, противоречат фактически совершенным им действиям, установленным судом, в том числе, исходя из его собственных показаний. Его довод о не установлении того обстоятельства, каким образом эти суммы были получены самими потерпевшими, на вывод о его виновности не влияет.

Квалификация деяний Арзыбека У.А. является верной.

При назначении осужденному наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также данные о личности Арзыбека У.А.

Мотивы всех принятых судом решений по вопросам, касающимся наказания осужденного, в приговоре приведены.

Все обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, в том числе - частичное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие положительных характеристик, факт оказания материальной помощи родственникам, наличие явок с повинной, судом учтены в полной мере.

Суд апелляционной инстанции, исключив отягчающее наказание обстоятельство, обоснованно применил к осужденному положения ч. 1 ст. 62 УК РФ и соразмерно смягчил ему наказание как за каждое преступление, так и по их совокупности. Оснований для его дальнейшего смягчения не имеется.

Каких-либо обстоятельств, в том числе исключительных, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением виновного во время или после совершения преступлений и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, не имеется, соответственно, основания для применения к Арзыбеку У.А. положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ отсутствуют.

Вопреки доводам стороны защиты, назначенное Арзыбеку У.А. наказание, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ и является справедливым.

Исправительное учреждение - колония общего режима - Арзыбеку У.А. назначено верно. Зачет времени его содержания с применением льготных правил его исчисления произведен верно.

Вместе с тем, приговор подлежит уточнению в части начала исчисления срока наказания - с момента его вступления в законную силу, а не с момента вынесения. Данное уточнение не ухудшает положение осужденного, поскольку его фактическое положение не изменяет.

Иных оснований для внесения в судебные решения изменений, кроме указанных выше, как и нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела, влекущих безусловную отмену судебных решений, судебная коллегия не усматривает.

Судебное разбирательство в отношении Арзыбека У.А. проведено полномочным судом объективно и всесторонне, с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они воспользовались.

Утверждения автора кассационного представления о существенности нарушения, допущенного судом первой инстанции при назначении судебного заседания, являются неубедительным, поскольку ошибочное указание в постановлении от 31 июля 2019 года о назначении судебного заседания без проведения предварительного слушания на 8 июля 2019 года, на соблюдение гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства не повлияло. Все участники уголовного процесса принимали участие в судебном заседании, доступ к правосудию им указанным постановлением ограничен не был. Установив 8 августа 2019 года в судебном заседании, что подсудимый о нем был уведомлен лишь 5 августа 2019 года, председательствующий, в целях соблюдения его прав, отложил судебное заседание на 12 августа 2019 года, в связи с чем оснований полагать о нарушении права Арзыбека У.А. иметь достаточное время для подготовки к судебному заседанию не имеется.

Утверждения осужденного в суде кассационной инстанции о необоснованности взыскания с него материального ущерба в пользу потерпевших в полном объеме, поскольку у него из автомобиля были изъяты 125 800 руб. и 510 долларов США, являются необоснованными, так как указанные денежные средства, признанные по данному уголовному делу вещественными доказательствами, по приговору суда постановлено вернуть по принадлежности.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 28 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 марта 2020 года в отношении Арзыбека У.А, частично удовлетворив кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А, изменить:

Исключить ссылки суда на заявление ФИО4 от 6 декабря 2018 года (т. 1, л.д. 3), протокол осмотра места происшествия от 6 декабря 2018 года (т. 1, л.д. 12-21), рапорт сотрудника полиции от 6 декабря 2018 года (т. 1, л.д. 22), карточку происшествия от 4 декабря 2018 года (т. 1, л.д. 210), рапорт сотрудника полиции от 4 декабря 2018 года (т. 1, л.д. 211), а также на показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО5, ФИО6 и ФИО7, об обстоятельствах, ставших им известными со слов Арзыбека У.А, как на доказательства его виновности.

Указать, что срок наказания подлежит исчислению с даты вступления приговора в законную силу.

В остальном судебные решения оставить без изменений, а кассационную жалобу осужденного и кассационное представление - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи