Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 сентября 2021 г. по делу N 7У-8922/2021[77-2931/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г, судей ФИО16 и Паукова И.В, при ведении протокола секретарем Афауновым М.М, с участием прокурора Змазневой О.Б, осужденного ФИО1, посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного ФИО1 - адвоката Ефименко А.Э. представившего ордер N 000341 от 16 июня 2021 года, удостоверение N 15282, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Ефименко А.Э. в защиту интересов осужденного ФИО1, кассационные жалобы представителя потерпевших ФИО7 и ФИО8 адвоката ФИО13 на приговор Савёловского районного суда г. Москвы от 9 ноября 2020 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 7 апреля 2021 года.

Заслушав доклад судьи ФИО16, выступления осужденного ФИО1 и его адвоката Ефименко А.Э, поддержавших доводы кассационной жалобы адвоката Ефименко А.Э, представителя потерпевших ФИО7, ФИО8 - адвоката ФИО13, поддержавшего доводы своих жалоб, прокурора Змазневой О.Б, полагавшей необходимым обжалуемые судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Савёловского районного суда г. Москвы от 9 ноября 2020 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности на государственной гражданской службе г. Москвы на 2 года 6 месяцев, - по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с лишением на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности на государственной гражданской службе г. Москвы на 2 года.

На основании ч.ч. 3, 4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности на государственной гражданской службе г. Москвы сроком на 3 года с исчислением срока отбывания наказания в виде лишения свободы со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в него на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени задержания и содержания ФИО1 под стражей 8-9 мая 2018 года, в периоды с 24 июня по 2 декабря 2019 года и с 9 ноября 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день задержания и содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ, на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ времени содержания ФИО1 под домашним арестом в периоды с 10 мая 2018 года по 23 июня 2019 года и с 3 декабря 2019 года по 8 ноября 2020 года из расчета один день домашнего ареста за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 7 апреля 2021 года указанный приговор изменен: исключена из резолютивной части приговора ссылка на ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за совершение мошенничества - то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенного лицом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере; за покушение на мошенничество - то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенного лицом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

Преступления совершены ФИО1 в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат Ефименко А.Э. в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с постановленными в отношении его подзащитного судебными решениями, которые находит незаконными, постановленными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

Указывает, что суд в приговоре пришел к взаимоисключающим выводам, первоначально указав в приговоре, что доверяет показаниям ФИО1 в части, не указав в какой, при этом, оценивая показания ФИО1, пришел к выводу об их недостоверности, войдя тем самым в противоречие.

Обращает внимание, что суд не устранил допущенные при первоначальном рассмотрении настоящего дела нарушения закона, на которые указала апелляционная инстанция, отменяя приговор, вынесенный в отношении ФИО1 24 июня 2019 года; судебное разбирательство по настоящему делу было назначено без проведения предварительного слушания, в связи с чем защита была лишена возможности заявить ходатайство об исключении имеющихся в деле ФИО1 доказательств, которые защита находит недопустимыми.

Считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что потерпевший ФИО8 располагал той суммой денежных средств, которая согласно приговору была передана ФИО1, при этом ходатайство об истребовании справок 2-НДФЛ в отношении ФИО8 судом стороне защиты необоснованно отказано. Отмечает, что сам ФИО8 никаких денежных средств ФИО1 не передавал, единственным доказательством передачи являются показания свидетеля ФИО9, что дает основания сомневаться в обоснованности обвинения в данной части, поскольку ФИО1 получении им денег отрицал.

Указывает, что по итогам рассмотрения вопроса о продлении меры пресечения в отношении ФИО1 судья до рассмотрения уголовного дела по существу высказал суждение по вопросу относимости обвиняемого к инкриминируемым ему преступлениям, и этот же судья постановилв отношении ФИО1 приговор.

Обращает внимание, что из предъявленного ФИО1 обвинения, как оно изложено в обвинительном заключении, действия ФИО1 охватывались умыслом на завладением имуществом ООО "МГБ-Стройинжиниринг", представляли собой единое продолжаемое преступление, которое не было доведено до конца и подлежало квалификации по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, а не как два самостоятельных преступления, утверждает, что единственным потерпевшим по настоящему делу является ООО "МГБ-Стройинжиниринг", поэтому признание таковыми физических лиц ФИО8 и ФИО7 находит неправомерным, заявление от ФИО8 о совершенном в отношении него преступлении в деле отсутствует, что в силу ст. 20 УПК РФ исключало возможность возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1 по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Указывает, что предъявленное ФИО1 обвинение по преступлению в отношении ФИО8 изложено как неоконченный состав преступления.

Полагает, что акт добровольной выдачи свидетелем ФИО11 CD и DVD-дисков с аудиозаписями разговоров от 12 апреля 2018 года; протоколы осмотров данных дисков; постановление о признании вещественными доказательствами дисков с аудиозаписями разговоров, флеш-карты видеозаписью встречи ФИО1 с ФИО11, представленных эксперту в качестве образцов для сравнительного исследования дисков с записями голосов фигурантов по делу, полученных в ходе дополнительных допросов ФИО8, ФИО9, ФИО11 и в результате проведенного в отношении ФИО10 ОРМ, а также заключение по результатам фоноскопического исследования указанных записей являются недопустимыми доказательствами по делу, поскольку диски с записью разговоров были получены и скопированы оперативным сотрудником без участия специалиста, их описание в протоколе добровольной выдачи, в протоколах осмотров предметов и заключении эксперта не позволяет сделать вывод о том, что следствию и на экспертизу были представлены именно диски, которые выдал ФИО11, исследовать приобщенную к делу видеозапись на флеш-карте не представилось возможным, а представленная следователем ФИО12 видеозапись получена непроцессуальным путем, суд, перечислив в приговоре документы, подтверждающие вину осужденного, не раскрыл их содержание, не указал, какая именно информация, содержащаяся в документах, подтверждает обоснованность предъявленного ФИО1 обвинения.

Суд апелляционной инстанции данные нарушения оставил без внимания.

Также полагает, что суд назначил осужденному несправедливое, чрезмерно суровое наказание.

Просит отменить судебные решения, постановить в отношении ФИО1 оправдательный приговор, в случае невозможности вынести оправдательный приговор просит применить к ФИО1 положения ст. 73 УК РФ.

В кассационных жалобах представитель потерпевших ФИО7 и ФИО8 адвокат ФИО13 находит судебные решения в отношении ФИО1 незаконными в части неверной квалификации действий осужденного и назначенного наказания, которое считает чрезмерно суровым.

Указывает, что действия ФИО1 были охвачены единым умыслом, направленным на завладение денежными средствами в сумме 5 000 000 рублей не физических лиц ФИО8 и ФИО7, а денежных средств, принадлежащих коммерческой организации ООО "МГБ-Стройинжиниринг" путем получения денежных средств от ее должностных лиц, собственников данной организации. Считает, что факт передачи собственниками данной организации для достижения интересующего их результата своих собственных денежных средств, дает основания для признания их потерпевшими, однако на направленность умысла ФИО1 не указывает. Полагает, что действия ФИО1 за содеянное им необходимо квалифицировать как единое продолжаемое преступление по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Считает, что неправильная квалификация привела к назначению несправедливого наказания, обращает внимание, что на иждивении ФИО1 находятся несовершеннолетних дети, он характеризуется положительно, ущерб потерпевшим возместил в полном объеме, ранее не судим, назначение условного наказания будет справедливым и соразмерным содеянному.

Просит судебные решения в отношении ФИО1 изменить по доводам его жалобы, смягчить назначенное ФИО1 наказание, либо применить к нему положения ст. 73 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель ФИО14 обжалуемые судебные решения в отношении ФИО1 находит законными, обоснованными, мотивированными, не подлежащими отмене либо изменению.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассационных жалоб, возражения на жалобы, судебная коллегия кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Изучением представленных материалов не выявлено существенных нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и доказанность вины осужденного ФИО1 в содеянном.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения ФИО1 преступления судом установлены и приведены в приговоре.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении им мошенничества - хищения чужого имущества путем обмана, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере и в покушении на мошенничество - хищения чужого имущества путем обмана, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, основаны на совокупности исследованных в ходе судебного следствия доказательств и приведенных в приговоре, в числе которых показания потерпевших ФИО8, ФИО7, свидетелей ФИО9, ФИО11, а также показания иных свидетелей и письменные материалы дела, подробно приведенные в приговоре.

Суд обоснованно установил, что ФИО1, используя свое служебное положение, путем обмана получил от ФИО8 путем передачи ФИО9 2 000 000 рублей за подписание актов сдачи-приемки выполненных работ между ООО "МГБ-Стройинжиниринг" и ГКУ ЦОДД по государственным контрактам, заключенным между ними, а также ФИО1 получил от ФИО15 денежные средства в сумме 450 000 рублей из 3 550 000 рублей требуемых ФИО1 у потерпевшего ФИО7 за подписание актов сдачи-приемки выполненных работ между ООО "МГБ-Стройинжиниринг" и ГКУ ЦОДД по государственному контракту, заключенным между ними, а также по государственному контракту на выполнение работ по установке дорожных знаков 5.19.1 и 5. 19.2 "Пешеходный переход" на консольных опорах, в случае его заключения ГКУ ЦОДД с ООО "МБГ-Стройинжиниринг".

Оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми судом первой инстанции не установлено, проверка и оценка, которых проведены с соблюдением требований ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ. Всем доказательствам, имеющим значение для установления обстоятельств, подлежащих в силу ст. 73 УПК РФ доказыванию, суд дал надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а также их достаточности для разрешения уголовного дела, сопоставил доказательства между собой и указал в приговоре, почему доверяет одним из них и отвергает другие.

С оценкой доказательств данной судом первой инстанции, а также об отсутствии оснований для признания, приведенных в приговоре доказательств недопустимыми, суд кассационной инстанции соглашается.

Доводы ФИО1 о его непричастности к инкриминируемым преступлениям, о недопустимости доказательств, положенных в основу приговора, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно были отвергнуты с приведением аргументированных выводов, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Вопреки доводам адвоката взаимоисключающих суждений, которые препятствовали бы правильному толкованию судебного решения на настоящему делу не имеется.

Суд обоснованно не усмотрел оснований сомневаться в достоверности показаний потерпевших, свидетелей обвинения, показания которых согласуются, в том числе и с письменными доказательствами, приведенными в приговоре, все противоречия судом были устранены.

Какой-либо заинтересованности потерпевших, свидетелей в искусственном создании доказательств, а также причин для оговора ФИО1 судом не выявлено.

Вопреки доводам адвоката, каких-либо суждений, свидетельствующих о высказанной в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела позиции относительно наличия или отсутствия события преступления и о виновности лица в их совершении, судья не допустил. Оценка обоснованности вывода о возможной причастности ФИО1 к инкриминируемым преступлениям дана в объеме, необходимом для решения вопроса о мере пресечения, что не противоречит разъяснениям, содержащимся в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога и запрета определенных действий".

Нарушений закона при проведении ОРМ судом не установлено, умысел у ФИО1 на незаконное получение денежных средств сформировался вне зависимости от действий лиц, принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях и деятельности сотрудников оперативных служб, которые только фиксировали в установленном законном порядке действия ФИО1

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии со ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, выразившихся в лишении или ограничении гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства либо несоблюдении процедуры судопроизводства, по делу не допущено.

Не назначение судом предварительного слушания, как об этом указано автором жалобы, не влияет на законность постановленного приговора, поскольку участники судебного разбирательства не были ограничены в правах заявить ходатайства о признании доказательств недопустимыми.

Вопреки доводам адвоката, суд первой инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела устранил нарушения закона, на которые указал суд апелляционной инстанции при отмене первоначально постановленного в отношении ФИО1 приговора.

Отсутствие в уголовном деле справок 2-НДФЛ в отношении ФИО8, подтверждающих его финансовую состоятельность, не влияет на доказанность вины ФИО1 в совершении им преступлений.

Исходя из фактических обстоятельств уголовного дела, надлежащим образом установленных судом, юридическую оценку содеянного ФИО1 по ч. 4 ст. 159 и ч. 3 ст. 30 - ч. 4 ст. 159 УК РФ следует признать правильной.

Квалифицирующие признаки особо крупный размер, совершение преступлений с использованием служебного положения нашли свое подтверждение и обоснованно вменены ФИО1

Доводы адвокатов Ефименко А.Э. и ФИО13 о необоснованном признании по делу в качестве потерпевших ФИО8 и ФИО7, а также доводы адвокатов об изложении в обвинительном заключении действий ФИО1 как единое продолжаемое преступление, являются необоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Суд обоснованно пришел к выводу, что умысел ФИО1 был направлен на хищение путем обмана денежных средств конкретного лица, первоначально ФИО8, с целью реализации которого, ФИО1 полностью выполнил объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, распорядился похищенными им денежными средствами, принадлежащими ФИО8, далее, у ФИО1 возник умысел на хищение путем обмана денежных средств ФИО7, с целью реализации этого умысла ФИО1, вводя ФИО7 и его представителя ФИО11 в заблуждение, получил от ФИО11 за свои мнимые услуги часть требуемой суммы, однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Сведений о том, что умысел ФИО1 был направлен на хищение денежных средств, принадлежащих ООО "МГБ-Стройинжиниринг", а также сведений, что похищенные им денежные средства не принадлежали потерпевшим ФИО8 и ФИО7, в материалах дела не имеется и судом не установлено.

Несогласие осужденного с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции и квалификацией его действий, не может являться основанием для отмены или изменения приговора.

Оснований для иной оценки доказательств и иной квалификации действий осужденного ФИО1, не имеется.

Назначая осужденному ФИО1 наказание, суд руководствовался положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, при этом учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, наличие смягчающих его наказание обстоятельств, данные о личности ФИО1, влияние назначенного наказания на исправление и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, судом признаны положительные характеристики, состояние его здоровья и здоровья его родственников, наличие на иждивении малолетних детей, возмещение ущерба потерпевшим.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности ФИО1, суд пришел к обоснованному выводу о назначении ему наказания в виде реального лишения свободы.

В приговоре приведены мотивы об отсутствии оснований для применения при назначении наказания правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ, не согласится с которыми, оснований не имеется.

Режим отбывания наказания в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, определен судом верно.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд согласно ст. 389.9 УПК РФ проверил законность и обоснованность приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционных жалобах доводам, аналогичным тем, что содержатся и в настоящих кассационных жалобах, правильно признал их несостоятельными, изложив в апелляционном определении мотивы принятого решения, в том числе об изменении приговора, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит необходимым в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ судебные решения изменить, в связи с существенными нарушениями уголовного закона, повлиявшими на исход дела.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если суд при его постановлении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на установленных им фактах, правильно применил уголовный закон.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений его общей части.

Однако суд, как следует из описательно-мотивировочной части приговора, назначая ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание, назначил его без учета положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, указав, что назначает наказание за каждое преступление в пределах санкции ч. 4 ст. 159 УК РФ, что привело к несправедливости назначенного ему наказания.

В связи с данным нарушением закона, суд кассационной инстанции полагает необходимым внести соответствующие изменения в приговор, смягчить назначенное ему основное наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Как следует из приговора, суд назначил ФИО1 по ч. 4 ст. 159 и по ч. 3 ст. 30 - ч. 4 ст. 159 УК РФ наряду с основным наказанием в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной гражданской службе в г. Москве, однако не указал в приговоре определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется запрещение, что также свидетельствует о существенном нарушении уголовного закона при назначении виновному наказания.

Согласно ч. 1 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, суд кассационной инстанции не связан доводами жалоб и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

С учетом того, что осужденный совершил преступления, занимая должность заместителя начальника Управления контроля программ развития Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры г. Москвы, назначенное ему дополнительное наказание следует уточнить, указав, что ему запрещается занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий.

В указанной части суд кассационной инстанции считает необходимым внести изменения в приговор, указав, что ФИО1 по ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 30 - ч. 4 ст. 159 УК РФ назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной гражданской службе в г. Москве, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий в указанных органах.

Данное изменение улучшает положение осужденного, поскольку сокращает фактический объем правоограничений и представляет ему возможность занятия иных должностей.

Иных оснований для изменения судебных решений судебная коллегия не усматривает.

С учетом вносимых изменений, кассационные жалобы адвокатов Ефименко А.Э. и ФИО13 подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

доводы кассационных жалоб адвокатов Ефименко А.Э. и ФИО13 удовлетворить частично.

Приговор Савёловского районного суда г. Москвы от 9 ноября 2020 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 7 апреля 2021 года в отношении ФИО1 изменить:

- назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ основное наказание смягчить с применением положений ч. 3 ст. 66 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

- указать, что ФИО1 по ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 30 - ч. 4 ст. 159 УК РФ назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной гражданской службе в г. Москве, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий в указанных органах.

На основании ч.ч. 3, 4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной гражданской службе в г. Москве, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий в указанных органах, сроком на 3 года.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения, доводы кассационных жалоб адвокатов Ефименко А.Э. и ФИО13 - без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: