Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14 октября 2021 г. по делу N 7У-9706/2021[77-3088/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г, судей Варнаковой Н.Е. и Васейко С.И, при ведении протокола секретарем Афауновым М.М, с участием прокурора Юрздицкого К.А, осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного ФИО1 - адвоката Черешневой А.В, представившей ордер N 00009 от 15 сентября 2021 года, удостоверение N 17355, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Кинешемского городского суда Ивановской области от 28 сентября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е, выступления осужденного ФИО1 и его адвоката Черешневой А.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Юрздицкого К.А, полагавшего необходимым обжалуемые судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Кинешемского городского суда Ивановской области от 28 сентября 2020 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, судимый:

- 13 февраля 2014 года Кинешемским городским судом Ивановской области по ч. 1 ст. 162 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожденный по отбытии наказания 9 октября 2017 года, - 30 июля 2019 года Кинешемским городским судом Ивановской области по ст. 264.1 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением механическими транспортными средствами сроком на 2 года 6 месяцев, освобожденный по отбытии основного наказания 29 мая 2020 года, осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на 10 месяцев.

Установлены ФИО1 ограничения и обязанность: не изменять место жительства или пребывания, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, не выезжать за пределы того муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания наказания в виде лишения свободы; являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы один раз в месяц для регистрации.

В соответствии с частями 2, 4 и 5 статьи 69 УК РФ, путем полного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и приговору Кинешемского городского суда Ивановской области от 30 июля 2019 года, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 4 месяца, с ограничением свободы сроком 10 месяцев, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением механическими транспортными средствами, на 2 года 6 месяцев, с отбыванием основного наказания в колонии строгого режима.

Установлены ФИО1 ограничения и обязанность: не изменять место жительства или пребывания, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, не выезжать за пределы того муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания наказания в виде лишения свободы; являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы один раз в месяц для регистрации.

Мера пресечения ФИО1 подписка о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу 9 октября 2020 года.

Согласно приговору ФИО1 осужден за незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление совершено ФИО1 в г. Кинешма Ивановской области в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 находит постановленный в отношении него приговор незаконным, вынесенными с нарушением норм уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Указывает, что постановлением от 3 июня 2019 года разрешено проведение ОРМ "проверочная закупка", однако в решении не содержалось сведений о законности и обоснованности проведения мероприятия, нетерпящего отлагательства, при наличии информации о совершенном преступлении. Обращает внимание, что 3 июня 2019 года он находился в местах лишения свободы, отбывал наказание по приговору от 30 июля 2019 года, на что судом при постановлении обжалуемого им приговора не было обращено внимания. Приговор постановлен на показаниях лица, осуществившего у него контрольную закупку. Просит приговор отменить, вынести новое судебное решение, смягчить назначенное ему наказание.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Максимова А.Н. просит обжалуемый приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, а доводы жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы, возражения на жалобу судебная коллегия кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

При постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного ФИО1 судом первой инстанции разрешены все вопросы, подлежащие разрешению в силу ст. 299 УПК РФ.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения ФИО1 преступления судом установлены и приведены в приговоре.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств, основываются на совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательств, таких как показания ФИО1 полностью признавшего свою вину в незаконном сбыте наркотических средств, подробно рассказавшего об обстоятельствах совершения им преступления, показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, "Иванова", " ФИО14" и письменными материалами дела.

Показания свидетелей обвинения, приведенные в приговоре, данные, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании категоричны и последовательны, взаимно дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, способных повлиять на вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления.

Причин для оговора ФИО1 свидетелями обвинения в судебном заседании не было установлено, какая-либо заинтересованность в исходе дела свидетелей, искусственном создании доказательств обвинения в отношении осужденного со стороны сотрудников правоохранительных органов отсутствует.

Доводы ФИО1, приведенные в кассационной жалобе о недопустимости доказательств, постановлении приговора исключительно на показаниях свидетеля "Иванова", судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они не подтверждаются подробно приведенными в приговоре доказательствами, не доверять которым у суда оснований не имелось.

Все противоречия устранены судом, допрошенные свидетели подтвердили показания, данные ими на предварительном следствии, неустранимые сомнения в виновности ФИО1 отсутствуют, все ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями закона.

Суд обоснованно не усмотрел оснований сомневаться в достоверности показаний свидетелей, какой-либо заинтересованности свидетелей, в искусственном создании доказательств, а также причин для оговора ФИО1 судом не выявлено.

Свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оснований для оговора подсудимого с их стороны судом не установлено.

Оснований не доверять выводам экспертов у суда не имелось, поскольку, экспертизы проведены в соответствии с требованиями закона, на основе исследования представленных экспертам материалов и документов, полученных с соблюдением норм УПК РФ, компетентность экспертов сомнений не вызывает.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о допустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" проводилось уполномоченными на то должностными лицами, в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Решение о проведении мероприятия "проверочная закупка" с привлечением в качестве закупщика лица под псевдонимом " ФИО15" было принято сотрудниками полиции после того, как им стало известно со слов " ФИО15" о приобретении им ранее у ФИО1 наркотических средств. Анализ материалов дела и показаний допрошенных лиц свидетельствует о том, что каких-либо действий со стороны органа, проводившего оперативно-розыскные мероприятия, направленных на склонение ФИО1 к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, то есть таких действий, которые бы побуждали осужденного в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, по настоящему уголовному делу не установлено.

Вопреки доводам осужденного оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми судом первой инстанции не установлено, проверка и оценка которых проведены с соблюдением требований ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ, с чем судебная коллегия соглашается.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Все ходатайства сторон, заявленные в ходе судебного заседания стороной защиты, рассмотрены судом, и по ним вынесены мотивированные решения, принцип презумпции невиновности подсудимого не нарушен.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, оснований для иной юридической оценки действий осужденного ФИО1, либо его оправдания, не имеется.

Доводы ФИО1 о том, что на момент совершения преступления он находился под стражей по приговору от Кинешемского городского суда Ивановской области от 30 июля 2019 года судом проверялись и не нашли своего подтверждения, поскольку по данному уголовному делу, по которому в отношении него постановлен обжалуемый приговор, а также по приговору от 30 июля 2019 года, он в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ не задерживался, мера пресечения в виде заключения под стражу в ходе предварительного следствия ему не избиралась, мера пресечения ему приговором от 30 июля 2019 года была изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу.

Назначая осужденному ФИО1 наказание, суд руководствовался положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, при этом учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, наличие смягчающих и отягчающего его наказание обстоятельств, данные о личности ФИО1, влияние назначенного наказания на исправление и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, судом признаны раскаяние, признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, наличие хронических заболеваний.

Отягчающим наказание обстоятельством суд обоснованно признал рецидив преступления.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности ФИО1, суд пришел к обоснованному выводу о том, что исправление ФИО1 возможно лишь в условиях изоляции от общества с назначением наказания в виде реального лишения свободы, с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

При этом судом приведены мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, включая неприменение правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ, не согласится с которыми, оснований не имеется.

Судебная коллегия с учетом содеянного ФИО1 и данных о его личности, не находит оснований для применения к нему положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Местом отбывания наказания ФИО1 судом апелляционной инстанции обоснованно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ определена исправительная колония строгого режима.

Вместе с тем приговор подлежат изменению по следующим основаниям.

Однако судебные решения подлежат изменению в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении наказания и нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Однако как следует из приговора, масса наркотического средства, которое было изъято у лица под псевдонимом " ФИО15" в ходе его досмотра оперативными сотрудниками после "проверочной закупки", составила 0, 07 грамм. Вместе с тем, устанавливая обстоятельства совершенного ФИО1 преступления, суд пришел к выводу о том, что ФИО1 в указанные в приговоре дату и время был совершен незаконный сбыт лицу под псевдонимом " ФИО15" наркотического средства массой не менее 0, 08 грамм.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить, внести уточнения в описательно-мотивировочную часть приговора при описании события преступления, указав, что ФИО1 незаконно приобрел с целью сбыта и незаконно сбыл наркотическое средство - a пирролидиновалерофенон, который является производным наркотического средства - N - метилэфедрон массой 0, 07 грамм.

Статья 63 УК РФ содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, которые могут быть признаны отягчающими наказание обстоятельствами.

По смыслу закона, одни и те же обстоятельства не могут быть повторно учтены при назначении наказания.

Между тем, как следует из описательно-мотивировочной части приговора, судимость по приговору Кинешемского городского суда Ивановской области от 13 февраля 2014 года была дважды учтена судом: в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, при признании рецидива преступлений и при учете данных о личности при назначении наказания, а также была учтена судимость по приговору Кинешемского городского суда Ивановской области от 30 июля 2019 года указанием на то, что ФИО1 имеет не снятые и не погашенные судимости за совершение тяжкого преступления и небольшой тяжести.

Однако судом было оставлено без внимания, что преступление по данному приговору им было совершено 3 июня 2019 года, то есть до вынесения приговора Кинешемского городского суда Ивановской области от 30 июля 2019 года.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении ФИО1 наказания указание суда на повторный учет судимости по приговору Кинешемского городского суда Ивановской области от 13 февраля 2014 года и также указание суда на учет судимости по приговору Кинешемского городского суда Ивановской области от 30 июля 2019 года при назначении наказания осужденному ФИО1

С учетом вносимых изменений назначенное ФИО1 основное наказание по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ подлежит смягчению.

Иных оснований для отмены либо изменения судебного решения судебная коллегия не усматривает.

Учитывая изложенное, кассационная жалоба осужденного ФИО1 подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

приговор Кинешемского городского суда Ивановской области от 28 сентября 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

- уточнить описательно-мотивировочную часть приговора при описании события преступления, указав, что ФИО1 незаконно приобрел с целью сбыта и незаконно сбыл наркотическое средство - a пирролидиновалерофенон, который является производным наркотического средства - N - метилэфедрон массой 0, 07 грамм, - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на повторный учет судимости по приговору Кинешемского городского суда Ивановской области от 13 февраля 2014 года и также указание суда на учет судимости по приговору Кинешемского городского суда Ивановской области от 30 июля 2019 года при назначении наказания осужденному ФИО1, - смягчить основное наказание, назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, до 4 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 статьи 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и приговору Кинешемского городского суда Ивановской области от 30 июля 2019 года, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев, с ограничением свободы сроком 10 месяцев, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением механическими транспортными средствами, на 2 года 6 месяцев, с отбыванием основного наказания в колонии строгого режима.

Установить ФИО1 ограничения и обязанность: не изменять место жительства или пребывания, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, не выезжать за пределы того муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания наказания в виде лишения свободы; являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы один раз в месяц для регистрации.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного ФИО1 - без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: