Апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23 ноября 2021 г. по делу N 33-2572/2021

Судебная коллегия по гражданским делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего Кравцовой Е.А, судей коллегии: Кайгородовой И.В, Рощупкиной И.А, при секретаре Лебединской А.Д, рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе истца Волгина М.В. на решение Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.12.2020 по иску Волгина Максима Викторовича к обществу с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд" о предоставлении допуска на работу, признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, заработной платы, денежной компенсации морального вреда.

Заслушав доклад судьи суда Ямало-Ненецкого автономного округа Кайгородовой И.В, пояснения истца Волгина М.В, представителя ответчика Дроздецкой Д.М, судебная коллегия по гражданским делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа

УСТАНОВИЛА:

Волгин М.В. обратился в суд с иском (с учетом уточнений) к ООО "Элемент-Трейд" о предоставлении допуска на работу, признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, заработной платы, денежной компенсации морального вреда.

В обоснование заявленных требований указал, что с 11.11.2019 состоял с ООО "Элемент-Трейд" (в г.Надыме в магазине по ул. Строителей, 4) в трудовых отношениях в должности "данные изъяты" магазина. В связи с хищением денежных средств из сейфа магазина 07.03.2020 по распоряжению управляющего Полбенцева А.Ю. он был отстранен от исполнения должностных обязанностей. В период с марта 2020 года по июль 2020 года он неоднократно пытался связаться с управляющим и работниками кадровой службы по вопросу законности его отстранения, но ответа не получил. 03.04.2020 обратился с заявлением в государственную трудовую инспекцию и в мае 2020 года получил ответ. 04.06.2020 в его адрес поступило письмо от ООО "Элемент-Трейд" о даче объяснений по факту отсутствия его на рабочем месте, на которое им даны объяснения. 15.10.2020 был уволен на основании подп. "а" п.6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации за прогул, то есть отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). Полагал увольнение незаконным, поскольку причиной отсутствия на работе явились отстранение его от должностных обязанностей и действия ответчика по выяснению данных обстоятельств. Также указал на нарушение процедуры увольнения в связи с тем, что ответчик, зная о фактическом месте его нахождения, направил приказ о его увольнении по месту регистрации и ознакомиться с приказом он смог только путем фотографирования.

В судебном заседании суда первой инстанции истец Волгин М.В, его представитель Чурсина В.Е. уточненные исковые требования поддержали.

Ответчик ООО "Элемент-Трейд" в судебное заседание своего представителя не направил, представил письменные возражения о несогласии с исковыми требованиями, в которых указал, что истец был уволен за совершение дисциплинарного проступка - отсутствие на рабочем месте с 09.03.2020 по 24.09.2020 без уважительных причин, что подтверждается представленными ответчиком документами. Процедура применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения осуществлена работодателем в строгом соответствии с положениями Трудового кодекса Российской Федерации. Таким образом, оснований для восстановления истца на работе не имеется, соответственно, не подлежат удовлетворению требования о взыскании средней заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

Прокурор Волоскова Е.С. полагала иск не подлежащим удовлетворению.

Решением Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.12.2020 исковые требования Волгина М.В. оставлены без удовлетворения.

С таким решением не согласился истец Волгин М.В, в апелляционной жалобе ставит вопрос об отмене решения суда и принятии по делу нового судебного постановления об удовлетворении исковых требований. Приводит доводы о недоказанности совершения им прогула, как следствие, незаконности увольнения. Указывает на неправомерное отстранение его от работы, нарушение процедуры увольнения.

В возражениях относительно апелляционной жалобы представитель ответчика ООО "Элемент-Трейд" Васильева Д.М. просила решение суда оставить без изменения, полагая его законным.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.04.2021 решение суда от 01.12.2020 отменено, принято новое решение, которым признан незаконным приказ от 15.10.2020 NЭТЗУ-010740 о расторжении трудового договора от 11.11.2019 NП24875 об увольнении Волгина М.В. по подп. "а" п.6 ч.1 ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации. Волгин М.В. восстановлен в должности "данные изъяты" магазина "Монетка", расположенного по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, город Надым, ул. Ямальская, 7А. С ООО "Элемент-Трейд" в пользу Волгина М.В. взыскан средний заработок за время вынужденного прогула в размере 607 568, 85 руб, денежная компенсация морального вреда в размере 15 000 рублей. Также с ООО "Элемент-Трейд" в доход муниципального образования город Надым взыскана государственная пошлина в размере 9575, 69 руб.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21.09.2021 указанное апелляционное определение отменено в части отмены решения Надымского городского суда от 01.12.2020 и удовлетворения требований Волгина М.В. о взыскании с ООО "Элемент-Трейд" среднего заработка за время вынужденного прогула в размере 607 568, 85 руб. и государственной пошлины в доход муниципального образования г. Надым в размере 9575, 69 руб. с направлением дела в указанной части на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. В остальной части апелляционное определение оставлено без изменения.

При новом апелляционном рассмотрении ООО "Элемент-Трейд" представило письменные пояснения, в которых указывает, что при проведении расчета в рассматриваемом споре из периода, подлежащего оплате как время вынужденного прогула, надлежит исключить периоды ежегодного отпуска, которые были оплачены истцу при предоставлении отпуска и в виде компенсации неиспользованного отпуска. Полагает, что при определении суммы оплаты времени вынужденного прогула в расчет не включаются дни ежегодного отпуска, так как они уменьшают количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате. Поэтому в целях исключения двойной оплаты при проведении расчета оплаты времени вынужденного прогула надлежит исключить периоды ежегодного отпуска, которые были оплачены истцу при предоставлении отпуска после восстановления на работе и в виде компенсации неиспользованного отпуска при увольнении. Истцу выплачена компенсация за 17, 33 календарных дня неиспользованного отпуска 15.10.2020, за 21, 673 календарных дня отпуска 01.09.2021, кроме того, истцу предоставлен отпуск в размере 52 календарных дня. На период времени вынужденного прогула - 11.03.2020 по 29.04.2021 - приходится 60, 67 календарных дней отпуска, из расчета 2, 33 дня отпуска за 1 месяц. В период вынужденного прогула количество рабочих смен истца должно было составлять 207, без учета ежегодных оплачиваемых отпусков, однако из расчета следует исключить период оплаченного работодателем ежегодного отпуска - 60, 67 календарных дней или 2 календарных месяца, например, март-апрель 2021 года. Таким образом, количество дней вынужденного прогула может составить не более 176 рабочих дней: 207 - 31 (сумма рабочих дней в апреле, марте 2021 и 28.02.2021).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец Волгин М.В, участвовавший в судебном заседании посредством видеоконференц-связи с Промышленным районным судом г. Ставрополя, согласился с представленным ответчиком расчетом среднего часового заработка, пояснил, что в период вынужденного прогула включаются дни с 11.03.2020 по 29.04.2021, куда входит 207 смен. При этом возражал против доводов ответчика о том, что из указанного периода надо исключить 60, 67 календарных дней отпуска или 31 рабочий день.

Представитель ответчика ООО "Элемент-Трейд" Дроздецкая (ранее - Васильева Д.М.) полагала не подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула. Настаивала на изложенных выше письменных пояснениях о том, что из периода вынужденного прогула подлежат исключению рабочие дни, соответствующие количеству календарных дней отпуска, приходящихся на период вынужденного прогула. По расчету ответчика после исключения указанных дней период вынужденного прогула составит 176 дней.

Прокурор, изначально привлеченный к участию в деле для дачи заключения, в судебное заседание не явился, о слушании дела извещен. Однако предметом рассмотрения в рамках настоящего апелляционного производства является решение суда только в части требования истца о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, а участие прокурора в делах по таким требованиям законом не предусмотрено.

Заслушав пояснения сторон, проверив материалы дела, исследовав новые доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, проверив законность и обоснованность принятого решения в части требования Волгина М.В. о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, судебная коллегия приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, истец Волгин М.В. на основании приказа от 11.11.2019 NЭТЗУ-011425 был принят на должность "данные изъяты" магазина в г. Надыме на ул. Строителей, 4, с установлением заработной платы по тарифной ставке 12500 руб.

11.11.2019 между ООО "Элемент Трейд" в лице генерального директора ООО "Управляющая компания "РМ-Консалт" Шурова Ю.Н. и Волгиным М.В. был заключен трудовой договор N П24875.

Приказом от 18.02.2020 NЭТЗУ-006895 Волгин М.В. переведен на постоянное место работы в магазин на ул. Ямальская, 7а в г. Надыме на должность "данные изъяты". С данным приказом Волгин М.В. был ознакомлен 18.02.2020 и с ним было заключено дополнительное соглашение к трудовому договору от 11.11.2019 NП24875.

На основании заявления Волгина М.В. о переводе его на должность "данные изъяты" магазина по пер. Ленинградский был издан приказ от 01.03.2020 NЭТЗУ-22550 о переводе Волгина М.В. временно на время ежегодного отпуска "данные изъяты" Ананьева К.А. на новое место работы в магазин по просп. Ленинградский на должность "данные изъяты" магазина. С данным приказом Волгин М.В. также был ознакомлен 01.03.2020 и с ним было заключено дополнительное соглашение к трудовому договору от 11.11.2019 NП24875.

Согласно приказу от 28.02.2020 NЭТЗУ-005609 Ананьеву К.А. "данные изъяты" магазина на просп. Ленинградский г. Надыма был предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск 26 календарных дней с 01.03.2020 по 27.03.2020.

01.03.2020 с истцом был заключен договор о полной материальной ответственности.

В связи с произошедшей 07.03.2020 в магазине "Монетка" по просп. Ленинградский в г. Надыме кражей денежных средств, выявленной при подсчете выручки за день, Волгин М.В. был доставлен в ОМВД по Надымскому району, где находился до 09.03.2020.

В период с 09.03.2020 по 15.10.2020 истец трудовую деятельность не осуществлял.

Приказом от 15.10.2020 NЭТЗУ-22550 с Волгиным М.В. расторгнут трудовой договор от 11.11.2019 по подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового Кодекса Российской Федерации за прогул.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.04.2021 названный приказ признан незаконным, Волгин М.В. восстановлен в должности "данные изъяты" магазина "Монетка", расположенного по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, город Надым, ул. Ямальская, 7А. С ООО "Элемент-Трейд" в пользу Волгина М.В. взыскана денежная компенсация морального вреда в размере 15 000 рублей.

В указанной части апелляционное определение было оставлено без изменения судом кассационной инстанции.

После восстановления Волгина М.В. на работе апелляционным определением он вновь был уволен из ООО "Элемент-Трейд" приказом от 01.09.2021 NП24875, на основании п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации (по инициативе работника).

Настоящее дело направлено на новое апелляционное рассмотрение в части отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения требований Волгина М.В. о взыскании с ООО "Элемент-Трейд" среднего заработка за время вынужденного прогула, а также в части взыскания с ООО "Элемент-Трейд" государственной пошлины в доход муниципального образования город Надым.

Согласно ч. 2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В силу п. 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 N922, предусмотрено, что при определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях: для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска; для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней (п.9).

При определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок.

Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период.

Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате (п. 13).

Из приведенных правовых норм и разъяснений по их применению высшей судебной инстанции следует, что для определения размера подлежащего выплате работнику заработка за время вынужденного прогула является выяснение следующих юридически значимых обстоятельств:

- продолжительность периода вынужденного прогула, - размер фактически начисленной истцу заработной платы и фактически отработанного истцом времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за истцом сохраняется средняя заработная плата, - режим работы истца в юридически значимый период, - установленный работодателем порядок учета рабочего времени, - размер среднего дневного (среднего часового заработка при суммированном учете рабочего времени), - количество рабочих дней (часов при суммированном учете рабочего времени) по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Согласно материалам дела, Волгин М.В. в связи с вышеуказанными событиями произошедшей кражи в устной форме управляющим Полбенцевым А.Ю. был отстранен от работы с 11.03.2020. Восстановлен на работе Волгин М.В. апелляционным определением от 29.04.2021, которое в этой части не было отменено судом кассационной инстанции.

Таким образом, период вынужденного прогула - с 11.03.2020 по 29.04.2021 включительно.

Так как истец на момент отстранения его от работы (11.03.2020) и, соответственно, на момент начала вынужденного прогула, состоял в трудовых отношениях с ответчиком менее 12 месяцев, размер фактически начисленной истцу заработной платы учитывается за фактически отработанное истцом к указанной дате время, и составляет согласно представленным в материалы дела расчетным листкам (л.д. 48-49 т. 4):

- ноябрь 2019 года - 11 494, 26 руб. (37 494, 26 руб. за вычетом 26 000 руб. (оплата по ученическому договору)), - декабрь 2019 года - 21 762, 45 руб, - январь 2020 года - 45 977, 01 руб. (54 321, 15 руб. за вычетом оплаты периодов временной нетрудоспособности в суммах 2670, 12 руб, 667, 53 руб, 3003, 89 руб, 1001, 30 руб, 1001, 30 руб.), - февраль 2020 года - 44 225, 51 руб, - март 2020 года - 5747, 13 руб.

итого: 129 206, 36 руб.

Режим работы истца в юридически значимый период времени установлен пунктом 5.2.2 трудового договора от 11.11.2019 NП24875, в соответствии с которым истцу установлен скользящий график работы: 2 дня рабочих, 2 дня выходных при 12-часовом рабочем дне.

Согласно тому же пункту трудового договора, работодателем установлен суммированный учет рабочего времени.

Размер среднего часового заработка определяется следующим образом.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 N922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы.

В соответствии с п. 2 Положения для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат.

Согласно п. 4 Положения расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

В соответствии с п. 5 Положения при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации; б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам; в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника; г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу; д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства; е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 13 Положения установлено, что средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период. Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Согласно представленной ответчиком справке (л.д. 70) количество отработанных истцом часов в период времени с ноября 2019 года по март 2020 года включительно составляет:

- ноябрь 2019 года - 60, - декабрь 2019 года - 94, 5, - январь 2020 года - 180, - февраль 2020 года - 168, - март 2020 года - 24.

итого: 526, 5.

Таким образом, размер среднечасового заработка истца составляет: 129 206, 36 руб. : 526, 5 = 245, 41 руб.

Такая же сумма среднечасового заработка истца указана и справке работодателя (л.д. 70 т. 4).

Количество смен истца в периоде, подлежащем оплате, составляет, согласно представленным ответчиком графикам:

- март 2020 года - 8, - апрель 2020 года - 15, - май 2020 года - 15, - июнь 2020 года - 16, - июль 2020 года - 15, - август 2020 года - 15, - сентябрь 2020 года - 16, - октябрь 2020 года - 15, - ноябрь 2020 года - 15, - декабрь 2020 года - 16, - январь 2021 года - 15, - февраль 2021 года - 14, - март 2021 года - 15, - апрель 2021 года - 15, итого: 205 смен.

Соответственно, размер заработной платы за время вынужденного прогула составит: 205 смен х 12 часов х 245, 41 руб. = 603 708, 60 руб.

При этом подлежат отклонению доводы ответчика о том, что из расчета среднего заработка за время вынужденного прогула следует исключить период оплаченного работодателем ежегодного отпуска - 60, 67 календарных дней - 2 календарных месяца (или 31 рабочий день), право на которые истец приобрел за период вынужденного прогула, с 11.03.2020 по 29.04.2021.

Выплата среднего заработка за период вынужденного прогула должна быть произведена ответчиком в момент издания приказа о признании незаконным увольнения, поскольку такая выплата является неотъемлемой частью процесса восстановления. То есть немедленное исполнение судебного акта о восстановлении состоит не только в издании приказа о признании незаконным увольнения и допуске специалиста к выполнению должностных обязанностей, но и в выплате ему среднего заработка за время вынужденного прогула.

Восстановление на работе означает возвращение работника в прежнее правовое положение, существовавшее до увольнения.

Ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам за каждый их рабочий год. Рабочий год составляет 12 месяцев и в отличие от календарного года исчисляется с даты поступления на работу.

Согласно ст. 115 Трудового кодекса Российской Федерации ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Статьей 116 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, имеющим особый характер работы, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

В соответствии со ст. 321 Трудового кодекса Российской Федерации кроме установленных законодательством ежегодных основного оплачиваемого отпуска и дополнительных оплачиваемых отпусков, предоставляемых на общих основаниях, лицам, работающим в районах Крайнего Севера, предоставляются дополнительные оплачиваемые отпуска продолжительностью 24 календарных дня, а лицам, работающим в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, - 16 календарных дней.

Аналогичные положения закреплены и в ст. 14 Закона Российской Федерации от 19.02.1993 N4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях".

Из приведенных положений трудового законодательства следует, что работник, работающий в районах Крайнего Севера, имеет право на основной и дополнительный отпуск в связи с работой в указанных районах, продолжительностью 28 и 24 календарных дней соответственно, а всего 52 календарных дня за отработанный период, равный одному году.

В соответствии с фактически отработанным истцом временем по состоянию на 01.09.2021 (то есть на день повторного увольнения) - 21 полный календарный месяц - истец приобрел право на предоставление ему отпуска в размере 91 календарный день = 52 : 12 х 21.

Как следует из материалов дела, 15.10.2020 истцу произведена выплата компенсации в размере 4974, 51 руб. за 17, 33 календарных дня неиспользованного отпуска (всего начислена компенсация в размере 7164, 57 руб, из которых работодатель удержал 1 258, 06 в счет оплаты за обучения в связи с увольнением ранее установленного срока и 932 руб. в счет налога на доходы физических лиц).

При увольнении истца ему произведена выплата компенсации за 21, 67 календарных дня неиспользованного отпуска в размере 33 106, 56 руб..

После восстановления на работе 29.04.2021 истцу был предоставлен отпуск в период с 09.06.2021 до 31.70.2021 в размере 52 календарных дня на основании приказа от 02.06.2021.

С учетом предоставленного истцу отпуска, выплаченной компенсации, истцу работодателем оплачен 91 календарный день отпуска: 17, 33 + 52 + 21, 67.

Таким образом, отпуска работодателем истцу оплачено полностью только то количество дней отпуска, которое должно было быть истцу предоставлено за отработанное фактически время, и излишне дни отпуска ответчиком истцу не оплачены.

Предоставление отпуска и выплата истцу компенсаций за неиспользованные дни отпуска 15.10.2020 и при повторном увольнении 01.09.2021 за весь период работы, включая время вынужденного прогула, не влечет за собой уменьшение как количества рабочих дней в периоде вынужденного прогула, так и уменьшение среднего заработка за время вынужденного прогула.

Предоставление истцу отпуска и выплата компенсаций за неиспользованный отпуск не погашает права истца как работника на оплату ему фактически отработанного времени, а время вынужденного прогула как раз и подлежит оплате как время, когда работник по вине работодателя был лишен возможности трудиться. Взыскание среднего заработка за время, когда истец не работал по вине работодателя, не может лишать истца права на оплату причитающихся ему дней отпуска. Предоставление истцу отпуска, выплата компенсации за неиспользованные дни отпуска наряду с выплатой и среднего заработка за время вынужденного прогула, вопреки доводам ответчика, не приводят к двойному взысканию и неосновательному обогащению истца.

В абзаце 4 п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету. Однако при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособия по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула.

Возможность уменьшения размера заработка за время вынужденного прогула на выплаченную при увольнении компенсацию за неиспользованный отпуск законом также не предусмотрена.

Также следует отметить, что в период вынужденного прогула, с 11.03.2020 по 29.04.2021, ответчиком не издавался приказ о предоставлении Волгину М.В. отпуска.

В связи с этим судебная коллегия взыскивает с ООО "Элемент-Трейд" в пользу Волгина М.В. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 603 708, 60 руб. Указная сумма включает в себя налог на доходы физических лиц.

На основании положений ст.103 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации с ответчика ООО "Элемент-Трейд" " в бюджет муниципального образования город Надым подлежит взысканию государственная пошлина за требование о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула в размере 9237, 90 руб, исходя из расчета: 5200 + (603 708, 60 - 200 000) х 1%, а также за требование о взыскании компенсации морального вреда в размере 300 руб, поскольку кассационным определением апелляционное определение от 29.04.2021 отменено, в том числе, и в части взыскания с ответчика государственной пошлины, с направлением дела также и в этой части на новое апелляционное рассмотрение.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 328-330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.12.2020 в части отказа в удовлетворении требований Волгина Максима Викторовича о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд" среднего заработка за время вынужденного прогула отменить.

Принять в этой части новое решение, которым взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд" в пользу Волгина Максима Викторовича средний заработок за время вынужденного прогула в размере 603 708, 60 руб. (без вычета налога на доходы физических лиц).

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд" в доход муниципального образования город Надым государственную пошлину в размере 9537, 90 руб.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы в течение трех месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий

Судьи