Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 17 ноября 2021 г. по делу N 7У-12427/2021[77-4956/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Нарской М.Ю. и Симаковой И.Н.

при секретаре Петровец А.А.

с участием прокурора Дарьенко Л.Ю, осужденного Комкова В.И, адвоката Тетюевой А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Комкова В.И. на приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 18 мая 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 14 июля 2021 года, в соответствии с которыми

Комков Виталий Игоревич, родившийся "данные изъяты" гражданин "данные изъяты" судимый:

28 октября 2020 года мировым судьей судебного участка N 2 Асбестовского судебного района Свердловской области по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 200 часам обязательных работ, 5 ноября 2020 года мировым судьей судебного участка N 3 Асбестовского судебного района Свердловской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 28 октября 2020 года) к 360 часам обязательных работ, 25 февраля 2021 года мировым судьей судебного участка N 4 Асбестовского судебного района Свердловской области по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 5 ноября 2020 года) к 1 году 1 месяцу лишения свободы, осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 25 февраля 2021 года к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, мера пресечения изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда, срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 14 января 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решен вопрос вещественного доказательства.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Чистяковой Н.И, выступления осужденного Комкова В.И. и адвоката Тетюевой А.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Дарьенко Л.Ю, полагавшей об изменении судебных решений в части назначения окончательного наказания, судебная коллегия

установила:

Комков В.И. признан виновным в тайном хищении денежных средств "данные изъяты" с банковского счета.

Преступление совершено 29 мая 2020 года в г. Асбесте Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Комков В.И. не соглашается с юридической оценкой его действий, считает, что их следовало квалифицировать по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ. В обоснование указывает на то, что обманул сотрудников магазина, воспользовавшись для оплаты товара чужой банковской картой; в законе не содержится указаний на то, что обман в данном случае должен быть направлен исключительно на потерпевшего. Обращает внимание на то, что в ходе судебного заседания не были допрошены сотрудники магазинов, не исследовались видеозаписи. Усматривает нарушение закона в том, что дело было рассмотрено судьей Палкиным А.С, ранее отменившим постановление о прекращении уголовного дела в связи с неуплатой штрафа. Полагает, что наказание является несправедливым, поскольку назначен самый строгий вид наказания, при этом не приняты во внимание условия жизни его семьи, судом не приведены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности применения положений ст.ст. 53.1, 64, 73 УК РФ.

Просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, в соответствии со ст. 76 УК РФ уголовное дело прекратить либо назначить наказание, не связанное с лишением свободы, или отменить судебные решения и направить дело на новое рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Фактические обстоятельства содеянного, установленные судом, осужденным не оспариваются, подтверждаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств, проверенных судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Обосновывая квалификацию действий Комкова В.И. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, суд верно не нашел оснований для применения менее тяжкого закона. Неустранимые сомнения, которые надлежало бы толковать в пользу осужденного, отсутствуют.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, в тех случаях, когда изъятие денежных средств было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Между тем, как следует из материалов дела, Комков В.И, обнаружив утерянную банковскую карту потерпевшего и забрав себе, оплачивал ею товары в магазинах бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета при оплате товаров осужденным. Соответственно, Комков В.И. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

При совершении осужденным Комковым В.И. покупок путем безналичной оплаты товаров банковской картой потерпевшего обман или злоупотребление доверием не были направлены на потерпевшего "данные изъяты" - владельца находящихся на банковском счете денежных средств, способ изъятия принадлежащих потерпевшему денежных средств являлся для него тайным.

Поскольку мошеннические способы завладения имуществом потерпевшего при совершении преступления не использовались, доводы осужденного о квалификации его действий по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ признаются несостоятельными.

То, что ранее в отношении Комкова В.И. по данному уголовному делу по результатам рассмотрения постановления следователя о возбуждении перед судом ходатайства о прекращении уголовного дела и назначении обвиняемому меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа было прекращено уголовное преследование по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, не свидетельствует о нарушении закона.

Так, исходя из взаимосвязанных положений ст. 104.4 УК РФ и ст. 446.5 УПК РФ, в случае неуплаты судебного штрафа в установленный судом срок судебный штраф отменяется, дальнейшее производство по уголовному делу осуществляется в общем порядке, и лицо привлекается к уголовной ответственности по соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса РФ.

Согласно ч. 1 ст. 175 УПК РФ, если в ходе предварительного следствия появятся основания для изменения предъявленного обвинения, то следователь выносит новое постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого.

Таким образом, предъявление Комкову В.И. обвинения в ходе предварительного расследования после отмены судебного штрафа по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ соответствует требованиям закона, не может свидетельствовать о нарушении его прав.

Кроме того, как верно отмечено судом апелляционной инстанции, при разрешении вопроса о применении судебного штрафа виновность Комкова В.И. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, судом не устанавливалась.

Рассмотрение судьей Палкиным А.С. представления судебного пристава-исполнителя об отмене постановления о прекращении уголовного дела с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, вопреки доводам кассационной жалобы, не может являться основанием для его отвода. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела заключается в том, что судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела, не может повторно участвовать в рассмотрении данного уголовного дела. В данном случае рассмотрение вопроса об отмене судебного штрафа не является рассмотрением уголовного дела по существу, поскольку судом доказательства по делу не исследуются, оценка им не дается, виновность лица в совершении преступления не устанавливается, наказание не назначается.

Таким образом, вопреки доводам кассационной жалобы, нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов при рассмотрении дела и квалификации действий Комкова В.И. не допущено.

Требования уголовного закона соблюдены судом и при назначении наказания за совершенное преступление.

Суд учел все имеющиеся по делу обстоятельства, смягчающие наказание, данные о личности виновного, влияние наказания на условия жизни его семьи.

Оказание помощи в воспитании несовершеннолетнего ребенка сожительницы учтено судом при назначении наказания на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ. В судебном заседании кассационной инстанции осужденный указал на малолетний возраст этого ребенка (8 октября 2017 года рождения). Однако, вопреки его доводам, оснований для признания этого обстоятельства смягчающим на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ не имеется, поскольку не предусмотрено уголовным законом.

Суд обосновал юридически значимые обстоятельства, касающиеся невозможности применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73, ст. 53.1 УК РФ, оснований не согласиться с этим судебная коллегия не находит.

Делать вывод о том, что Комкову В.И. за совершение тяжкого преступления назначено чрезмерно суровое наказание (далекое от максимального размера, предусмотренного санкцией статьи, с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ), нет никаких оснований. Новых обстоятельств, способных повлиять на определенный судом вид и размер наказания, судебной коллегией не установлено.

Вид исправительного учреждения определен судом правильно.

Рассмотрение дела в апелляционном порядке проведено в соответствии с нормами гл. 45.1 УПК РФ.

Оснований для удовлетворения доводов кассационной жалобы не имеется.

Вместе с тем судебные решения подлежат изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, постановления или определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона допущены судом.

Так, окончательное наказание назначено с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка N 4 Асбестовского судебного района Свердловской области от 25 февраля 2021 года.

Однако указанный приговор отменен апелляционным постановлением Асбестовского городского суда Свердловской области от 20 мая 2021 года (то есть до рассмотрения настоящего уголовного дела в апелляционном порядке (14 июля 2021 года) и вступления в законную силу приговора по данному уголовному делу), уголовное дело передано на новое рассмотрение.

С учетом изложенного из обжалуемых судебных решений подлежит исключению указание на назначение окончательного наказания с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 25 февраля 2021 года, а также на зачет в срок отбывания наказания времени содержания Комкова В.И. под стражей по приговору от 25 февраля 2021 года с 14 января 2021 года до 18 мая 2021 года.

Вопрос об исполнении приговора при наличии другого неисполненного приговора, а также о зачете времени содержания под стражей с 14 января 2021 года может быть решен в порядке ст.ст. 397, 399 УПК РФ.

Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 18 мая 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 14 июля 2021 года в отношении Комкова Виталия Игоревича изменить:

исключить указание на назначение окончательного наказания с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 25 февраля 2021 года, а также на зачет в срок отбывания наказания времени содержания под стражей по приговору от 25 февраля 2021 года с 14 января 2021 года до 18 мая 2021 года, считать осужденным Комкова В.И. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, в срок отбывания наказания зачесть время содержания под стражей с 18 мая 2021 года до вступления приговора в законную силу, то есть до 14 июля 2021 года, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном эти же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи