Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 02 декабря 2021 г. по делу N 7У-13021/2021[77-5321/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Мингазина И.И, судей Макарняевой О.Ф. и Автономова С.А.

при секретаре Мингалиевой Р.Р.

с участием прокурора Помазкиной О.В, защитника-адвоката Киселева М.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Киселева М.И. в интересах осужденного Шалахина А.В. о пересмотре приговора Мотовилихинского районного суда г. Пермь от 8 февраля 2021 г. и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 8 апреля 2021 г, которыми

ШАЛАХИН Алексей Викторович, родившийся "данные изъяты" несудимый, осужден по ч.2 ст. 290 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года с лишением права занимать должности в правоохранительных органах и органах Федеральной службы исполнения наказания Российской Федерации на срок 2 года; за каждое из трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 291.2 УК РФ, к исправительным работам на срок 6 месяцев с удержанием из заработка 10 % в доход государства ежемесячно; за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 290 УК РФ, к лишению свободы на срок 3 года с лишением права занимать должности в правоохранительных органах и органах Федеральной службы исполнения наказания Российской Федерации на срок 3 года;

на основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования освобожден от назначенного наказания по каждому из трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 291.2 УК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах и органах Федеральной службы исполнения наказания Российской Федерации на срок 4 года.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

В силу ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей в период с 8 февраля 2021 г. по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Конфискованы у Шалахина А.В. денежные средства, соответствующие общей сумме полученных им взяток, то есть в сумме 91 600 рублей.

Отменен наложенный постановлением Мотовилихинского районного суда г. Пермь от 03 июня 2020 г. арест на земельные участки.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Постановлением Мотовилихинского районного суда г. Пермь от 8 февраля 2021 г. осужденный Шалахин А.В. объявлен в розыск.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Макарняевой О.Ф, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав выступления защитника - адвоката Киселева М.И, поддержавшего доводы кассационной жалобы, а также мнение прокурора Помазкиной О.В, предложившей кассационную жалобу оставить без удовлетворения, судебные решения изменить по другим основаниям, судебная коллегия

установила:

Шалахин А.В. признан виновным в том, что являясь должностным лицом (начальником отряда отдела по воспитательной работе с осужденными "данные изъяты"), получал взятки:

- в мае-июне 2018 г. через посредника в виде денег в сумме 30 000 рублей за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, "данные изъяты" которые входили в его служебные полномочия должностного лица и он в силу должностного положения мог способствовать указанным действиям, в значительном размере;

- в период с 26 декабря по конец декабря 2018 г, через посредника в виде денег в сумме 26 000 рублей за незаконные действия, в значительном размере;

- в период с 1 октября 2018 г. по конец ноября 2018 г. через посредника в виде денег в сумме 11 000 рублей за незаконные действия;

а также через посредника получал взятки в размере, не превышающем 10 000 рублей:

- в период с 27 сентября 2018 г. по октябрь 2018 г. в виде денег в сумме 9 000 рублей;

- в период с 16 ноября 2018 г. до начала декабря 2018 г. в виде денег в сумме 7 600 рублей;

- в период с 30 ноября 2018 г. по конец декабря 2018 г. в виде денег в сумме 8 000 рублей.

Преступления совершены в г. Пермь при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Киселев М.И. в защиту интересов осужденного Шалахина А.В. просит об отмене судебных решений с направлением уголовного дела на новое рассмотрение, а также об изменении с применением положений ст. 64 УК РФ и снижением наказания. По мнению адвоката, выходят за рамки предъявленного обвинения утверждения суда о том, что объявление "данные изъяты" дополнительной благодарности послужило основанием для составления проекта положительной характеристики, которую утвердил начальник колонии, и подписали члены административной комиссии; судом доводы стороны защиты о выполнении "данные изъяты" работ по уборке снега надлежащим образом не проверены: не изучены приказы о поощрении, не установлены лица, объявившие благодарность, в то время как показания "данные изъяты" вызывают сомнения и подлежат критической оценке, поскольку он был введен в заблуждение "данные изъяты" и "данные изъяты" при похищении ими у "данные изъяты" денег, в чем и принял участие подзащитный.

Обращаясь к показаниям сотрудников административной комиссии, адвокат акцентирует внимание на том, что эта комиссия делала выводы не на основании утверждений ее члена, а исходя из представляемых всеми службами исправительного учреждения данных о личности осужденного, Шалахин А.В. же не мог повлиять на выводы, что юридическую силу характеристика имеет после утверждения ее начальником колонии; подготовка положительной характеристики на "данные изъяты" не входила в должностные полномочия осужденного, и он не мог получить деньги за действия в пользу "данные изъяты"

По мнению адвоката, остальные случаи взяток за пронос на территорию колонии сотовых телефонов подлежали отдельной квалификации по ч. 1 ст. 291.2 УК РФ за каждый телефон, поскольку, как следует из показаний осужденного и свидетелей, сумма взятки устанавливалась по 4-5 тысяч рублей за пронос каждого телефона, и у Шалахина А.В. всякий раз возникал новый умысел на получение взятки, и телефоны проносились им по одному, однако показания осужденного об этом проигнорированы.

Адвокат в жалобе также предложил вариант переквалификации действий совершенных в период с 1 октября по конец ноября 2018 г, с ч. 3 ст. 290 УК РФ на ст. 291.2 УК РФ, полагая вывод суда о сумме взятки в этот период не подтвержденным, поскольку не установлены марка, модель и серийный номер телефонов, пережданных осужденному "данные изъяты" по просьбе "данные изъяты" обстоятельства их приобретения и те ли это телефоны, которые приобрел "данные изъяты" в ломбарде; по деянию, совершенному в период с 26 декабря по конец декабря 2018 г. квалификация должна быть изменена на ч. 1 ст. 291.2 УК РФ, поскольку полученные от "данные изъяты" телефоны не передавались Шалахину А.В. безвозмездно, а подлежали зачету в счет погашения задолженности "данные изъяты" перед осужденным, в связи с чем фактически сумма, полученная за пронос телефонов в колонию, составляла менее 10 000 рублей.

При наличии совокупности смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих необоснованно не применены положения ст.ст. 64 и 73 УК РФ.

Кроме того, принесены письменные возражения, в которых прокурор Мотовилихинского района г. Пермь изложил мотивы несогласия с кассационной жалобой, просил оставить ее без удовлетворения, судебные решения - без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены приговора, определения, постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовно и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Изучив кассационную жалобу осужденного, проверив материалы уголовного дела, выслушав участвующих в деле лиц, судебная коллегия приходит к следующему.

Процедура судебного разбирательства в судах первой и апелляционной инстанций соответствует установленной уголовно-процессуальным законом. Признаков нарушения принципов состязательности и равноправия сторон материалы уголовного дела и протоколы судебных заседаний предыдущих инстанций не содержат. По делу исследованы все возникшие версии, в том числе и те, что указаны в кассационной жалобе, они отвергнуты с приведением соответствующих мотивов. Избирательного подхода к представлению сторонами доказательств и их оценке, игнорирования доводов стороны защиты и непринятия должных мер к их проверке в целях всестороннего и объективного разбирательства по делу не имеется.

Данных о том, что в ходе судебного разбирательства сторона защиты ходатайствовала об истребовании приказов о поощрениях "данные изъяты" а также об исследовании иных доказательств, сверх тех, что представлены стороной обвинения, протоколы судебных заседаний предыдущих инстанций не содержат, замечаний на них не принесено. Однако указанное обстоятельство не повлияло на полноту установления судом фактических обстоятельств дела и юридическую оценку действий.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступлений, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Проанализировав и дав надлежащую оценку всем исследованным материалам дела, суд мотивировал, почему, с одной стороны, он принял те или иные доказательства в качестве допустимых и достоверных, признал их в своей совокупности достаточными для разрешения дела, а с другой - критически оценил и в итоге отверг. Вопреки доводам жалобы, не оставлены без внимания показания осужденного об иных обстоятельствах произошедшего как с "данные изъяты" так и о содержании умысла при действиях с телефонами. Они подвергнуты критической оценке, поскольку противоречат иным доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

По делу отсутствуют неустраненные противоречия в доказательствах, которые вызывали бы сомнения в виновности Шалахина А.В. и требовали их толкования в пользу осужденного из-за нарушения судом правил проверки и оценки исследованных доказательств.

По результатам состоявшегося разбирательства, несмотря на занятую Шалахиным А.В. позицию к предъявленному обвинению, суд правильно установилфактические обстоятельства дела, свидетельствующие о том, что тот предложил "данные изъяты" передать ему взятку в размере 30 000 рублей за помощь в написании положительной характеристики для осужденного "данные изъяты" получения последним возможности условно-досрочного освобождения, которую Шалахин А.М. после получения взятки составил и представил членам комиссии администрации исправительной колонии, затем комиссией было принято решение о целесообразном условно-досрочном освобождении "данные изъяты"

У суда не имелось оснований для критической оценки показаний "данные изъяты" о том, что от "данные изъяты" стало известно о возможности получения помощи в досрочном освобождении за денежное вознаграждение, которое путем денежных переводов осуществила "данные изъяты" после чего "данные изъяты" была объявлена дополнительная благодарность, обоснований которой тот не знает. Эти показания прочно взаимосвязаны с другими доказательствами, включая показания "данные изъяты" о том, что предоставить "данные изъяты" благодарность, подготовить проект положительной характеристики для комиссии и таким образом посодействовать последнему в условно-досрочном освобождении предложил Шалахин А.В. за вознаграждение в 30 000 рублей, получив данную сумму, "данные изъяты" была объявлена благодарность и Шалахин А.В. написал ему положительную характеристику; показания "данные изъяты" о том, что перевод денежных средств она осуществила по просьбе "данные изъяты" для оплаты, по его словам, услуг Шалахина А.В. по составлению хорошей характеристики для решения вопроса об условно-досрочном освобождении и другие доказательства, подтверждающие движение денежных средств от "данные изъяты" до "данные изъяты" которые не оспариваются, а также показания последнего о передаче этих денежных средств лично Шалахину А.В.

Вопреки доводам кассационной жалобы, подготовка характеризующих материалов на осужденных, а также иных необходимых материалов для применения мер поощрения и взыскания к осужденным являлась обязанностью Шалахина А.В, возложенной на него Должностной инструкцией. Данные полномочия Шалахина А.В. подтвердил также ряд свидетелей из числа руководства "данные изъяты" "данные изъяты", из показаний этих же лиц следует, что в отношении "данные изъяты" для положительного решения комиссии по вопросу его условно-досрочного освобождения имело значение повторное поощрение, которое не позволяло расценивать поведение "данные изъяты" как отрицательное, а также положительная характеристика и мнение начальника отряда, имевшее первоочередное значение.

Лицо, объявившее "данные изъяты" благодарность, установлено из характеристики, в которой отражено, что сделано это на правах начальника исправительной колонии.

Комиссионное принятие решений о целесообразном условно-досрочном освобождении осужденных не освобождало Шалахина А.В. от обязанности в связи с занимаемой должностью составить характеристику на "данные изъяты" и представить ее на рассмотрение соответствующей комиссии исправительной колонии, также не лишало Шалахина А.В. возможностей представить характеристику в положительном варианте.

Факт представления Шалахиным А.В. на рассмотрение комиссии положительной характеристики "данные изъяты" не оспаривается, как и факт объявления последнему благодарности и принятия комиссией решения о целесообразном условно-досрочном освобождении "данные изъяты" При таких обстоятельствах суды предыдущих инстанций обоснованно не усмотрели со стороны Шалахина А.В. обмана, не смотря на иное мнение на этот счет стороны защиты.

Мотивы, приведенные в приговоре в опровержение доводов стороны защиты, не могут быть признаны нарушением ст. 252 УПК РФ.

Действия Шалахина А.В. правильно квалифицированы в соответствии с фактически установленными обстоятельствами.

Оснований для иной юридической оценки, предложенной в жалобе адвокатом, не имеется, в том числе остальных случаев получения взяток за незаконные действия по передаче сотовых телефонов находящимся в исправительной колонии осужденным.

Шалахин А.В. признавал, что получал денежные средства за то, что проносил на территорию исправительной колонии и передавал в распоряжение осужденных телефоны, не оспаривая их количество, указанное в приговоре.

Квалификация размера взятки зависит от того, в каком размере должностное лицо намеревалось ее получить, даже в том случае, если фактически получило меньше.

Из показаний "данные изъяты" следует, что Шалахин А.В. согласился с его предложением принести в колонию два телефона и в период с 27 сентября 2018 г. по октябрь 2018 г. принес два телефона "Fly"; "данные изъяты" свидетельствовал о том, что ему Шалахин А.В. всякий раз предлагал приобрести два телефона сразу и в период с 26 декабря по конец декабря 2018 г. принес телефоны "Samsung" и "Honor", в период с 1 октября 2018 г. по конец ноября 2018 г. два телефона "Samsung", в период с 16 ноября 2018 г. до начала декабря 2018 г. два телефона "Alcatel", в период с 30 ноября 2018 г. по конец декабря 2018 г. два телефона "Microsoft"; "данные изъяты" показал, что передавал Шалахину А.В. телефоны по его же просьбе, несмотря на наличие долга у свидетеля перед Шалахиным А.В, делал это безвозмездно. Таким образом, Шалахин А.В. изначально определял количество телефонов и, соответственно, сумму взятки, которую он намеревался получить.

По смыслу закона, получение должностным лицом незаконного вознаграждения следует квалифицировать как получение взятки вне зависимости от намерения лица выполнить обещанное, а также независимо от времени получения должностным лицом взятки - до или после совершения им действий по службе. В связи с чем ссылка стороны защиты на показания Шалахина А.В. о том, что на территорию исправительной колонии он приносил по одному телефону, судами предыдущих инстанций правильно расценена как обстоятельство, не свидетельствующее об умысле виновного на получение взятки за каждый принесенный в колонию телефон.

Что касается сложной системы движения денежных средств по счетам свидетелей, включая и тех, чьи счета были указаны самим Шалахиным А.В. для получения им взяток, то по смыслу закона, разъясненному в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", получение взятки считается оконченным с момента принятия должностным лицом хотя бы части передаваемых ему ценностей (например, с момента передачи их лично должностному лицу, зачисления с согласия должностного лица на указанный им счет, "электронный кошелек"). При этом не имеет значения, получило ли указанное лицо реальную возможность пользоваться или распоряжаться переданными ему ценностями по своему усмотрению.

Установление обозначенных в кассационной жалобе идентификационных признаков телефонов и их соответствие в моменты приобретения и передачи в распоряжение осужденных не вызывалось необходимостью, поскольку осужденным запрещено иметь при себе любые средства мобильной связи и коммуникации; суммы и размеры взяток определены, исходя из других доказательств, совокупность которых явилась достаточной для решения вопросов, касающихся юридической оценки содеянного.

Наказание Шалахину А.В. назначено, исходя из общих начал, указанных в ст. 60 УК РФ. При решении данного вопроса суд не оставил без внимания характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства их совершения, данные о личности осужденного, влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Установлены и в достаточной степени учтены обстоятельства, смягчающие наказание. Обстоятельств, подлежащих обязательному учету в качестве смягчающих наказание, но не признанных такими судом, по делу не имеется и в кассационной жалобе не приведено.

Наличие по делу смягчающих обстоятельств не является безусловным основанием для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, поскольку указанный вопрос разрешается с учетом всех обстоятельств по делу. Суд не допустил формального подхода к оценке обстоятельств, влияющих на меру ответственности осужденного, и привел убедительное обоснование принятому решению о невозможности исправления Шалахина А.В. без реального отбывания лишения свободы и невозможности применения положений ст. ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ. Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, судом не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы назначен правильно.

Апелляционной инстанцией проверены все изложенные в апелляционных жалобах осужденного и его защитника-адвоката доводы, им дана надлежащая оценка с приведением мотивов, по которым они признаны несостоятельными и обосновал необходимость изменения приговора по иным основаниям. В этой части апелляционное определение отвечает требованиям ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем судебные решения подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, и с учетом положений Общей части Уголовного кодекса.

Согласно ч. 1 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной деятельностью.

Исходя из разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности только на государственной службе или в органах местного самоуправления. При этом в приговоре необходимо указывать определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется запрещение (например, должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий).

Однако суд, назначив Шалахину А.В. дополнительный вид наказания в виде лишения права занимать должности в правоохранительных и органах Федеральной службы исполнения наказания Российской Федерации, не указал в приговоре определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется запрещение, что свидетельствует о существенном нарушении норм уголовного закона при назначении виновному наказания.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке указанное нарушение закона не устранено.

Допущенное судом нарушение закона является в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием изменения приговора и апелляционного определения в части назначения Шалахину А.В. дополнительного наказания.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.15, 401.16, пп. 3, 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Мотовилихинского районного суда г. Пермь от 8 февраля 2021 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 8 апреля 2021 г. в отношении ШАЛАХИНА Алексея Викторовича изменить: исключить назначение Шалахину А.В. дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах и органах Федеральной службы исполнения наказания Российской Федерации по ч. 2 ст. 290 УК РФ, за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 290 УК РФ, и по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальном эти же судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: