Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 09 декабря 2021 г. по делу N 7У-15692/2021[77-6003/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Айкашевой О.С, Хваткова Г.О, при секретаре Корнилове И.А, с участием прокурора Юровских О.В, осуждённого Свиридова А.С, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видеоконференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе осуждённого Свиридова А.С. о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 15 ноября 2016 года и приговора Коркинского городского суда Челябинской области от 7 сентября 2016 года, которым

Свиридов Алексей Сергеевич, родившийся "данные изъяты", судимый:

- 11 апреля 2008 года Коркинским городским судом Челябинской области с учётом изменений, внесённых постановлением Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 15 июня 2011 года, по ч. 2 ст. 228, пп. "а", "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, освобождённый 9 июня 2012 года по постановлению Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска от 29 мая 2012 года условно-досрочно на 8 месяцев 21 день, - 20 декабря 2012 года Коркинским городским судом Челябинской области с учётом изменений, внесённых кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 20 февраля 2013 года, по пп. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ (2 преступления), с применением ст. 70 УК РФ (приговор от 11 апреля 2008 года) к 5 годам 1 месяцу лишения свободы в исправительной колонии особого режима, постановлением Советского районного суда г. Омска от 4 февраля 2016 года неотбытая часть наказания заменена на 1 год 8 месяцев 14 дней ограничением свободы, постановлением Коркинского городского суда от 5 июля 2016 года неотбытая часть наказания заменена на 7 месяцев 21 день лишения свободы, осуждён за совершение преступлений, предусмотренных:

- ч. 1 ст. 228 УК РФ, к 1 году лишения свободы, - п. "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, к 8 годам лишения свободы, а в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний к 8 годам 5 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 20 декабря 2012 года и Свиридову А.С. назначено 8 лет 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Свиридову А.С. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 7 сентября 2016 года.

Также решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Башкова А.В, выслушав выступление осуждённого Свиридова А.С, мнение прокурора Юровских О.В, судебная коллегия

установила:

вышеуказанным приговором Свиридов А.С. признан виновным в совершении:

- в период с начала апреля 2016 года до 26 апреля 2016 года незаконных изготовления и хранения без цели сбыта наркотического средства - мефедрона, массой 1, 49 грамма, то есть в значительном размере, - 25 апреля 2016 года незаконного сбыта наркотического средства - мефедрона, массой 0, 28 грамма, то есть в значительном размере.

Преступления совершены им в г. Коркино Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый Свиридов А.С. не соглашается с состоявшимися судебными решениями. Указывает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства. Ссылается на отсутствие в деле сведений о передаче материалов оперативно-розыскной деятельности следователю, в том числе протоколов их осмотра и приобщения к материалам дела, а также оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" вследствие отсутствия информации о сбыте им наркотических средств. Заявляет о провокационных действиях со стороны сотрудников полиции, неверном определении судом при назначении наказания вида рецидива. Просит судебные решения отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 27 октября 2021 года кассационная жалоба осуждённого Свиридова А.С. передана на рассмотрение в судебном заседании Седьмого кассационного суда общей юрисдикции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и выступлений сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судом апелляционной инстанции такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлекли нарушения уголовного закона, допущены.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановления суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Так, в апелляционном определении указано, что проведённый анализ материалов дела подтверждает правильность выводов суда о виновности Свиридова А.С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ, п. "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ. Таким образом, суд апелляционной инстанции признал правильность квалификации действий Свиридова А.С, как установлено в приговоре, за незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства - мефедрона, массой 1, 49 грамма, то есть в значительном размере.

При этом суд второй инстанции не учёл, что норма ст. 228 УК РФ является бланкетной, то есть для уяснения её содержания и правильности юридической оценки деяния необходимо обратиться к нормативно-правовым актам, принятым Правительством Российской Федерации, которыми, в частности, установлены Перечни наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, а также утверждены их массы, подпадающие под критерии значительного, крупного и особо крупного размера.

Несмотря на то, что в обвинительном заключении органом предварительного расследования такие аргументы при квалификации действий Свиридова А.С. указаны (т. 1 л.д. 235, 236), приговор суда таких ссылок не содержит, и мотивы судом первой инстанции в части квалификации соответствующих действий осуждённого по ст.ст. 228, 2281 УК РФ, в том числе по признаку совершения их с наркотическими веществами в "значительном размере" не приведены. Ссылки стороны обвинения, что вид, масса наркотического средства определены судом на основании заключения эксперта, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку заключение эксперта является одним из доказательств, которое подлежит оценке судом наряду с иными представленными органами предварительного расследования доказательствами, исследованными в судебном заседании. Более того, в силу ст. 57 УПК РФ эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения. Эксперт не даёт заключений по вопросам права, так как в силу требований п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ их решение отнесено к исключительной компетенции суда.

При таких обстоятельствах приговор суда не отвечает в полной мере требованиям п. 5 ст. 307, п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Вопреки требованиям ст. 389.28 УПК РФ, апелляционное определение также не содержит мотивов в части обоснования выводов о квалификации действий осуждённого.

Более того, судом апелляционной инстанции не дана оценка тому, что при постановлении приговора суд первой инстанции привёл в приговоре показания свидетелей "данные изъяты" в том числе в части обстоятельств преступлений, которые им сообщены Свиридовым А.С. при его задержании.

По смыслу законоположений ст. 56 УПК РФ, выявленному в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, они не позволяют суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и, как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закреплённому в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

В силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Ввиду того, что проверка, оценка доказательств, а также решение вопроса об их достаточности для разрешения дела преимущественно отнесены к компетенции суда первой и апелляционной инстанции, апелляционное определение ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона (ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ) подлежит отмене, а материалы уголовного дела передаче на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, в ином составе суда.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции надлежит устранить вышеуказанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, принять законное и обоснованное решение.

Суду второй инстанции также необходимо принять во внимание, что в силу ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьёй особенной части УК РФ, с учётом положений Общей части УК РФ и оно должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, обстоятельством, отягчающим наказание виновного, является рецидив преступлений.

По смыслу ст.ст. 18 и 68 УК РФ вид рецидива преступлений определяется в отношении каждого умышленного преступления, за которое лицо осуждено, если преступления, входящие в совокупность, относятся к различным категориям.

При этом, по смыслу положений ч. 1 ст. 68 УК РФ, в силу которой при назначении наказания при каждом виде рецидива учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершённого преступления, а также степень общественной опасности вновь совершённого преступления, что непосредственно связано с определением вида рецидива по ст. 18 УК РФ, определение вида рецидива применительно к каждому из совершённых деяний влияет на размер наказания, назначаемого виновному лицу.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 15 ноября 2016 года в отношении Свиридова Алексея Сергеевича отменить, материалы уголовного дела передать на новое апелляционное рассмотрение в Челябинский областной суд, в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи