Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 08 ноября 2021 г. по делу N 7У-8977/2021[77-5204/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Осадчего С.В, судей Айкашевой О.С, Хваткова Г.О, при секретаре Резвовой Т.А, с участием прокурора Утемова А.И, осужденного Нугаева Д.Н, адвоката Вадеева А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц- связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе (с дополнением) осужденного Нугаева Д.Н. на приговор Шумихинского районного суда Курганской области от 27 апреля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 20 июля 2017 года, которым

Нугаев Денис Няимович, родившийся "данные изъяты" несудимый, -осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы; по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы; по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (три преступления) к 9 годам лишения свободы за каждое преступление, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 18 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 27 апреля 2017 года.

Зачтено Нугаеву Д.Н. в срок отбытия наказания время непрерывного содержания под стражей в качестве меры пресечения с 17 февраля 2016 года по 25 апреля 2017 года включительно.

В апелляционном порядке приговор изменен: исключено из осуждения Нугаева Д.Н. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по сбыту наркотических средств "данные изъяты" указание на признак совершения этого преступления группой лиц по предварительному сговору; исключен по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, квалифицирующий признак совершения этого преступления с использованием электронных информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), смягчено наказание до 5 лет лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний за совершения преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и трех преступлений, предусмотренных пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ окончательно назначено Нугаеву Д.Н. 17 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; зачтено в срок отбытия наказания время непрерывного содержания под стражей в качестве меры пресечения с 17 февраля 2016 года по 26 апреля 2017 года включительно.

Этим же приговором Нугаев Д.Н. оправдан по п. "а" ч. 3 ст. 174.1 УК РФ в связи с отсутствием состава преступления в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 302 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Айкашевой О.С, выступления осужденного Нугаева Д.Н, адвоката Вадеева А.В, поддержавших доводы жалобы (с дополнением), прокурора Утемова А.И, полагавшего необходимым апелляционное определение отменить, судебная коллегия

установила:

вышеуказанным приговором Нугаев Д.Н. признан виновным и осужден:

-за незаконный сбыт наркотического средства - смеси, в состав которой входит альфа-пирролидиновалерофенон, которое является производным N-метилэфедрона массой не менее 0, 635 грамма, совершенное с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в значительном размере (преступление от 18 мая 2015 года по факту сбыта "данные изъяты"

-за незаконный сбыт наркотического средства - смеси, в состав которой входит альфа-пирролидиновалерофенон, которое является производным N-метилэфедрона массой не менее 0, 09 грамма, с использованием электронных и информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") (преступление от 18 мая 2015 года по факту сбыта "данные изъяты"

-за незаконный сбыт наркотического средства - смеси, в состав которой входит альфа-пирролидиновалерофенон, которое является производным N-метилэфедрона массой не менее 0, 065 грамма, совершенный с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору (преступление от 10 ноября 2015 года);

-за незаконный сбыт наркотического средства - смеси, в состав которой входит альфа-пирролидиновалерофенон, которое является производным N-метилэфедрона, массой не менее 1, 166 грамма, совершенный с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (преступление от 26 ноября 2015 года);

-за незаконный сбыт наркотического средства - смеси, в состав которой входит альфа-пирролидиновалерофенон, которое является производным N-метилэфедрона, массой не менее 0, 21 грамма, с использованием электронных и информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере (преступление от 29 декабря 2015 года);

-за незаконный сбыт наркотического средства - смеси, в состав которой входит альфа-пирролидиновалерофенон, которое является производным N-метилэфедрона, массой не менее 0, 621 грамма, с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере (преступление от 04 января 2016 года);

-за незаконный сбыт наркотического средства - смеси, в состав которой входит альфа-пирролидиновалерофенон, которое является производным N-метилэфедрона, массой не менее 0, 12 грамм, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере (преступление от 17 февраля 2016 года по факту сбыта "данные изъяты"

- за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, в состав которой входит альфа-пирролидиновалерофенон, которое является производным N-метилэфедрона, общей массой не менее 0, 719 грамм, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере (преступление от 17 февраля 2016 года).

Преступления совершены на территории Шумихинского района Курганской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Нугаев Д.Н. не соглашается с приговором суда, указывает на многочисленные нарушения, допущенные органами предварительного следствия и судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела по существу. Полагает, что при решении вопроса о квалификации его действий по преступлению от 18 мая 2015 года суд не мог руководствоваться действовавшей на тот момент редакцией Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года, поскольку преступление им было совершено на момент действия редакции N 31 от 23 декабря 2010 года того же Пленума. В связи с чем, считает, что его действия необходимо квалифицировать как покушение на сбыт, поскольку закупка наркотического средства осуществлялась в рамках оперативно-розыскных мероприятий. Усматривает в данном случае нарушение ст. 10 УК РФ. Также полагает, что эпизоды от 18 мая 2015 года следует квалифицировать как единое продолжаемое преступление, поскольку события произошли в один и тот же день, в одном месте и в короткий промежуток времени. По преступлению от 17 февраля 2016 года полагает необходимым квалифицировать его действия как приготовление к преступлению, поскольку не было достигнуто договоренности с конкретными покупателями. Просит судебные решения изменить по указанным основаниям, при назначении наказания учесть полное признание вины и раскаяние в содеянном, снизить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы (с дополнением), судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему уголовному делу допущены нарушения, подпадающие под вышеуказанные критерии.

По смыслу части 4 статьи 7 УПК РФ решение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Оно признается таковым, если суд при его вынесении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы, основываясь на установленных им фактах, правильно применил уголовный и уголовно-процессуальный закон.

Между тем, определение суда апелляционной инстанции вышеуказанным критериям не отвечает.

На основании ч. 1 ст. 401.16 УК РФ суд кассационной инстанции не связан с доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Так, в основу приговора суд первой инстанции положил показания свидетелей "данные изъяты" данные в ходе предварительного следствия.

Однако согласно неоднократно высказанной Конституционным Судом РФ правовой позиции, ч. 2 ст. 79 УПК Российской Федерации, допускающей возможность допроса свидетеля о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе участников следственных, оперативно-розыскных и иных процессуальных действий об обстоятельствах их производства, не содержит положений, допускающих возможность восстановления в суде содержания показаний и объяснений, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу задержанным, подозреваемым или обвиняемым, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу. Такие показания, данные в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым, не имеют юридической силы и не могут использоваться при доказывании, не могут быть положены в основу обвинения и приговора суда.

Показания указанных свидетелей в целом получены без нарушения закона, препятствий для использования их показаний в качестве доказательств не имеется, в то время как их показания в части сведений, полученных со слов осужденного, фактически являются опосредованным способом закрепления пояснений лиц, в отношении которых ведется уголовное преследование, что не учтено судами предыдущих инстанций при вынесении решений.

Кроме того, давая оценку квалификации действий осужденного, суды первой и апелляционной инстанций допустили существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

Так, согласно ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

В силу ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

Может быть придана обратная сила не только закону, но и правовой позиции Верховного Суда РФ, сформулированной им по тем или иным правоотношениям в ином невыгодном для осужденного свете.

Так, в судебном заседании достоверно установлено, что 18 мая 2015 года, в ходе проведения оперативно- розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент", оперуполномоченный "данные изъяты" выступающий от имени покупателя наркотического средства, приобрел у Нугаева Д.Н. наркотическое средство - смесь, в состав которой входит альфа-пирролидиновалерофенон, которое является производным N-метилэфедрона, массой не менее 0, 09 грамма.

По смыслу п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 12 (в редакции от 16 декабря 2010 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе оперативно- розыскных мероприятий, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства, психотропного вещества или растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, из незаконного оборота.

30 июня 2015 года была принята иная редакция указанного Постановления, в котором имеется ссылка, что изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления, и действия лица следует квалифицировать как оконченное преступление.

При этом в письме от 10 июля 2015 г. N 7-ВС-4284/15 Верховный Суд РФ разъяснил, что указанные изменения обязательны для нижестоящих судов применительно к рассмотрению уголовных дел о преступлениях, совершенных после 30 июня 2015 года.

Однако Нугаев Д.Г. совершил указанное преступление 18 мая 2015 года, то есть до вышеназванной даты, что было оставлено судами предыдущих инстанций без внимания.

Кроме того, квалифицируя все действия осужденного по признаку совершения преступления с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), суд сослался на то, что посредством сети "Интернет" Нугаев Д.Н. отслеживал поступление платежей в системе Киви в режиме онлайн, после чего указывал адрес закладки наркотического средства.

По преступлению от 17 февраля 2016 года (покушение на сбыт наркотического средства - смеси, в состав которой входит альфа-пирролидиновалерофенон, которое является производным N-метилэфедрона, общей массой не менее 0, 719 грамм) суд апелляционной инстанции данный квалифицирующий признак исключил.

Однако, давая правовую оценку действиям Нугаева Д.Н. по другим преступлениям, суд не учел, что, исходя из положений закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") выполняет объективную сторону состава преступления, т.е. действия, непосредственно направленные на сбыт наркотических средств их приобретателю.

Само же по себе использование этих сетей, включая сеть "Интернет", для отслеживания оплаты проданного наркотического средства не свидетельствует о том, что передача наркотических средств их приобретателю будет произведена таким же бесконтактным способом, а равно, как и переписка с приобретателями наркотического средства посредством Интернет - мессенджеров.

Также, из описания преступного деяния следует, что Нугаев Д.Н. 17 февраля 2016 года незаконно сбыл наркотическое средство- смесь, в состав которой входит альфа-пирролидиновалерофенон, являющийся производным N-метилэфедрона, массой не менее 0, 12 грамма.

Эти действия Нугаева Д.Н. квалифицированы судом по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Между тем размер наркотического средства- N-метилэфедрона и его производных массой 0, 12 грамма не относится к значительному размеру, поскольку в соответствии с постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" значительным размером признается наркотическое средство- N-метилэфедрон и его производные массой свыше 0, 2 грамма.

Вышеуказанные требования закона оставлены судом первой инстанции без оценки и внимания. Более того, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с правильностью выводов суда первой инстанции, вышеуказанные положения закона также не учел.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены либо изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно- процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Исходя из изложенного выше, невыполнение судом апелляционной инстанции требований п. 9 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, пп. 1, 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ является существенным нарушением уголовно- процессуального закона, повлиявшим на законность и обоснованность состоявшегося судебного решения.

При таких данных решение суда апелляционной инстанции подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционной рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

При новом апелляционном рассмотрении суду апелляционной инстанции следует устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, дать доводам жалобы оценку, принять законное и обоснованное решение.

Отменяя апелляционное определение по указанным выше основаниям судебная коллегия не входит в обсуждение доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку они подлежат оценке при новом рассмотрении дела.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 20 июля 2017 года в отношении Нугаева Дениса Няимовича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи