Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 16 декабря 2021 г. по делу N 7У-9510/2021[77-5771/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Нарской М.Ю, Курина Д.В.

при секретаре Дружковой А.С.

с участием прокурора Ефремова В.Ю, осужденного Елкова К.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Пермского края Назарова А.А. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Перми от 29 августа 2017 года, в соответствии с которым

Е Л К О В Константин Викторович, родившийся "данные изъяты", судимый:

- 29 января 2014 года и.о. мирового судьи судебного участка N 34 Орджоникидзевского района г. Перми по ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 10 месяцам ограничения свободы;

- 28 февраля 2014 года Мотовилихинским районным судом г. Перми по п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 158, ч.ч. 2, 5 ст. 69, ст. 71 УК РФ (приговор от 29 января 2014 года) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении;

- 7 апреля 2014 года мировым судьей судебного участка N 32 Орджоникидзевского района г. Перми по ч.1 ст.158 УК РФ, ч.ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 28 февраля 2014 года) к 2 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении;

- 17 апреля 2014 года Мотовилихинским районным судом г. Перми по ч. 1 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, ч.ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 7 апреля 2014 года) к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; освобожденный 11 декабря 2015 года в связи с заменой не отбытой части наказания на ограничение свободы на срок 1 год 4 месяца 16 дней, наказание отбыто;

- 27 апреля 2017 года тем же судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима (избиралась мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, срок наказания исчислен с 27 апреля 2017 года), осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей; ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к 5 годам 9 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей;

в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения не отбытой части наказания по приговору от 27 апреля 2017 года окончательно назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 50 000 рублей.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, Елков К.В. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 29 августа 2017 года.

Кассационное представление передано на судебное рассмотрение постановлением судьи Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 28 октября 2021 года.

Заслушав доклад судьи Нарской М.Ю. об обстоятельствах дела, выступления прокурора Ефремова В.Ю, поддержавшего доводы кассационного представления, осужденного Елкова К.В, просившего об удовлетворении представления, судебная коллегия

установила:

обжалуемым приговором Елков К.В. признан виновным в незаконном сбыте 25 апреля 2017 года наркотического средства - производного N-метилэфедрона, массой 0, 618 грамма, в значительном размере, а также в незаконном приобретении и хранении того же наркотического средства, массой 0, 286 грамма, в значительном размере.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу 11 сентября 2017 года.

В кассационном представлении прокурор, не оспаривая выводы о виновности Елкова К.В. и квалификации его действий, просит приговор изменить.

Указывает, что окончательное наказание Елкову К.В. должно было быть назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, а не по ст. 70 УК РФ, поскольку преступление им совершено 25 апреля 2017 года, то есть до постановления приговора от 27 апреля 2017 года.

В связи с этим считает правильным исключить из приговора указание на применение ст.70 УК РФ, направить уголовное дело в этой части на новое рассмотрение в порядке исполнения приговора; принять решение о том, что Елкова К.В. считать осужденным по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 50 000 рублей.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе (представлению) законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного или уголовно-процессуального закона.

При этом согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием пересмотра судебных решений могут быть лишь нарушения (неправильное применение) уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, имеющие существенный характер и повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены судом при назначении Елкову К.В. наказания.

Обвинительный приговор постановлен с соблюдением норм ст. 302 УПК РФ, по надлежаще предъявленному обвинению, в соответствии с требованиями ст. ст. 307, 308 УПК РФ.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом первой инстанции установлены. Собранные по делу доказательства судом оценены и в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Обстоятельства, свидетельствующие о необъективности или предвзятости суда при рассмотрении уголовного дела в целом, исследовании доказательств, либо искажении существа представленных доказательств, не установлены.

Правовая оценка действий Елкова К.В. является правильной.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить из числа письменных доказательств по делу заявление "данные изъяты" в т. 1 на листе 41, поскольку согласно протоколу судебного заседания указанный документ судом не исследовался, в связи с чем суд не мог использовать это доказательство в приговоре в подтверждение виновности Елкова К.В.

Исключение заявления "данные изъяты" из общего объема доказательств по уголовному делу не лишает оставшуюся совокупность доказательств достоверности и достаточности для его разрешения и не влияет на правильность выводов суда о виновности Елкова К.В. в совершении установленных преступлений.

Также судебная коллегия обращает внимание на то, что протокол личного досмотра "данные изъяты" от 25 апреля 2017 года при добровольной выдаче наркотического средства в материалах дела содержится в т. 1 на листе 50 и, исходя из протокола судебного заседания, судом непосредственно исследовался. Указание в приговоре на нахождение протокола досмотра "данные изъяты" в т. 1 на листе 14 является технической погрешностью, не повлиявшей на исход дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

Как видно из материалов дела, при назначении Елкову К.В. наказания за преступления судом учтены характер и степень общественной опасности содеянного, все представленные сведения о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его близких родственников, полно и правильно установленную совокупность смягчающих обстоятельств.

Обстоятельством, отягчающим наказание, судом правильно признан рецидив преступлений, что является препятствием для применения ч. 1 ст. 62, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

За каждое из совершенных преступлений осужденному назначено справедливое по своему виду и размеру наказание, которое отвечает требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Необходимость назначения дополнительного наказания в виде штрафа судом мотивирована.

Правила ч. 3 ст. 69 УК РФ судом применены правильно.

Существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела, допущено при применении ст. 70 УК РФ.

Как установлено судом преступления, за которые Елков К.В. осужден настоящим приговором, совершены 25 апреля 2017 года, то есть до вынесения приговора Мотовилихинского районного суда г. Перми от 27 апреля 2017 года.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, наказание назначается по совокупности преступлений, то есть по правилам ч. 2 или ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Правила назначения наказания, предусмотренные ч. 5 ст. 69 УК РФ, являются более мягкими по сравнению со ст. 70 УК РФ (которая применена судом), и назначение наказания по ч. 5 ст. 69 УК РФ свидетельствует о наличии у осужденного по данным приговорам одной судимости, тогда как применение ст. 70 УК РФ указывает на наличие двух судимостей. Кроме того, в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Таким образом, неправильное применение уголовного закона при назначении Елкову К.В. окончательного наказания является существенным и повлиявшим на исход дела нарушением, которое возможно исправить на стадии кассационного производства по уголовному делу без повторного его рассмотрения в указанной части, как просит о том прокурор в кассационном представлении.

Оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ судом первой инстанции не установлено с приведением соответствующих мотивов данного решения, и судебная коллегия, исходя из конкретных обстоятельств дела и степени общественной опасности содеянного, несмотря на вносимые в приговор изменения, данные выводы находит правильными.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с законом, оснований для его изменения не имеется.

Постановлением Кунгурского городского суда Пермского края от 9 июля 2018 года приговоры Елкова К.В, указанные во вводной части настоящего приговора, приведены в соответствие с изменениями уголовного закона в порядке ст. 10 УК РФ.

Однако внесенные изменения не влияют на вид и размер назначенного наказания, поскольку не устранили рецидив, образованный судимостью за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, по приговору от 17 апреля 2014 года.

Руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Перми от 29 августа 2017 года в отношении ЕЛКОВА Константина Викторовича изменить:

исключить из числа доказательств заявление "данные изъяты" в т. 1 на л.д. 41;

исключить указание на назначение Елкову К.В. наказания по правилам ст. 70 УК РФ;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, с наказанием по приговору Мотовилихинского районного суда г. Перми от 27 апреля 2017 года назначить Елкову К.В. лишение свободы на срок 5 (пять) лет 10 (десять) месяцев со штрафом в размере 50 000 рублей.

Зачесть Елкову К.В. в срок лишения свободы наказание, отбытое по приговору Мотовилихинского районного суда г. Перми от 27 апреля 2017 года, в период с 27 апреля 2017 года до 29 августа 2017 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи