Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 05 октября 2021 г. по делу N 22-5388/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего - судьи Бердиковой О.В, судей: Кулакова С.В. и Шевцовой Е.В, при секретаре Шугалей П.Б, с участием:

прокурора Огия И.О, осужденного Османова Х.А.о.

защитника - адвоката Волошина В.Л, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Османова Х.А.о. и защитника - адвоката Пальмского А.А. на приговор Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от "дата", которым

Османов Х. Ахмед оглы, "дата" года рождения, уроженец "адрес" Республики Азербайджан, гражданин РФ, не судимый, осужден:

- по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет, - по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей в период с "дата" до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений ст.72 ч.3.3 УК РФ.

Мера пресечения Османову Х.А.о. изменена, избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу немедленно, в зале суда.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Бердиковой О.В, выступления осужденного Османова Х.А.о. и его защитника - адвоката Волошина Н.Н, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Огия И.О, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Османов Х.А.о. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере и в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, то есть совершении умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе осужденный Османов Х.А.о. выражает несогласие с приговором суда, полагая его несправедливым в части назначенного наказания, указывает, что он вину признал, в содеянном раскаялся, имеет ряд смягчающих обстоятельств.

В апелляционной жалобе адвокат Пальмский А.А. просит приговор суда отменить, как незаконный, необоснованный и несправедливый, вынесенный с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, а также ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, оправдав Османова Х.А.о. в совершении преступлений, предусмотренных п. "б" ч.3 ст. 228.1; ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, либо изменить приговор, переквалифицировав действия Османова Х.А.о. на ч.2 ст. 228 УК РФ как пособничество в приобретении и хранении наркотического средства - гашиш, массой 7, 46 грамма, и применив при назначении наказания положения ст.64, 73 УК РФ.

В обоснование доводов жалобы указывает, что суд в приговоре не указал, какие доказательства к какому из преступлений относятся; судом не дана оценка доводам стороны защиты о нарушениях, допущенных при проведении оперативно-розыскного мероприятия (далее по тексту - ОРМ) и передаче результатов оперативно-розыскной деятельности (далее по тексту - ОРД) следователю, их дальнейшего использования в качестве доказательств по уголовному делу.

Ссылается на то, что в нарушение ст.ст. 10, 12 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативными сотрудниками не было заведено дело оперативного учета, в рамках которого было возможно проведение ОРМ; результаты ОРД не были рассекречены при передаче их следователю, в связи с чем, в силу ст. 89 УПК РФ, они не могли быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, возбуждение которого на их основе также является незаконным.

Полагает, что при выполнении требований ст. 217 УПК РФ было нарушено право Османова Х.А.о. на ознакомление с делом в полном объеме, поскольку следователем было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты об ознакомлении с данными засекреченного свидетеля.

Обращает внимание, что сторона защиты была лишена возможности проверить законность проведения оперуполномоченным ОУ личного досмотра лица, выступавшего в роли закупщика при проведении ОРМ, поскольку вопрос о поле данного лица, а также иные вопросы, имеющие, по мнению защитника, существенное значение для дела, были сняты судом, в то время как положения ст.278 УПК РФ не предусматривают возможности снятия председательствующим вопросов стороны защиты при допросе свидетелей.

Полагает, что при рассмотрении дела судом грубо нарушен принцип равноправия и состязательности сторон.

Отмечает, что судом перед допросом свидетелей в нарушение положения ч.2 ст. 278 УПК РФ не выяснялось их отношение к подсудимому, что, по мнению защитника, не позволяло выявить наличие или отсутствие оснований для его оговора данными лицами.

Считает, что судом необоснованно отвергнута версия стороны защиты об отсутствии у Османова Х.А.о. умысла на совершение инкриминируемых преступлений, поскольку все действия осужденного охватывались единым умыслом, направленным на приобретение и хранение наркотического средства в интересах закупщицы, что подтверждается совокупность исследованных доказательств по делу, в связи с чем, они должны быть квалифицированы по ч.2 ст. 228 УК РФ как единый эпизод преступной деятельности.

Указывает, что судом при назначении наказания не были должным образом учтены обстоятельства, предусмотренные ч.3 ст. 60 УК РФ, в частности, судом не учтена низкая общественная опасность совершенного преступления, незначительные последствия, неблагоприятное влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного - его родителей, которые являются инвалидами II группы, проживают в съемном жилье, находятся на иждивении Османова Х.А.о, что, по мнению защитника, давало основания для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ. Считает, что принцип назначения Османову Х.А.о. наказания не соответствует положениям ст. 6 УК РФ, поскольку размер наказания за неконченое преступление равен наказанию за аналогичное оконченное.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный и его защитник поддержали доводы апелляционных жалоб, указав на то, что действия Османова Х.А.о. подлежат квалификации по ст. 228 УК РФ, прокурор возражал против доводов стороны защиты.

Проверив материалы дела, выслушав мнения сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина осужденного Османова Х.А.о. в совершении преступлений, предусмотренных п. "б" ч.3 ст. 228.1; ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, при изложенных в приговоре обстоятельствах установлена и подтверждается достаточной совокупностью доказательств, в том числе: показаниями свидетелей Свидетель N4, Свидетель N5, ОУ, являющихся сотрудниками полиции, об обстоятельствах проведения ОРМ "Проверочная закупка" и задержании Османова Х.А.о, доставления в отдел полиции и проведения его личного досмотра; показаниями свидетеля под псевдонимом "Марта", принимавшего участие в ОРМ в качестве закупщика; показаниями свидетелей Свидетель N2, Свидетель N1, принимавших участие в качестве понятых при проведении ОРМ, и свидетелей Свидетель N6, Свидетель N3, об обстоятельствах участия в качестве понятых при проведении личного досмотра Османова Х.А.о, результатами оперативно-розыскного мероприятия, заключениями экспертов, а также иными доказательствами, приведенными в приговоре, которые были надлежащим образом проверены и оценены в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления в отношении осужденного Османова Х.А.о. обвинительного приговора.

Доказательства по уголовному делу относятся сразу к двум преступлениям, в связи с чем, их содержание однократно изложено в описательно-мотивировочной части приговора, что не противоречит правовой позиции, изложенной в п.7 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре". При этом приговор содержит анализ и оценку доказательств по каждому преступлению.

Показания свидетелей последовательны и подтверждены иными материалами уголовного дела, существенных противоречий между показаниями свидетелей не имеется. Оснований для оговора осужденного Османова Х.А.о. указанными лицами ввиду их личной заинтересованности в исходе дела судом обоснованно не установлено, как не установлено и оснований не доверять их показаниям. При этом, не выяснение у некоторых свидетелей непосредственно перед допросом в судебном заседании их отношения к подсудимому не является существенным нарушением, повлиявшим на исход дела и влекущими отмену приговора, учитывая, что при допросе данные лица подробно пояснили, в связи с какими обстоятельствами им знаком Османов Х.А.о, а также об отсутствии оснований для его оговора.

Исходя из установленных обстоятельств, суд верно квалифицировал действия Османова Х.А.о. по п. "б" ч.3 ст. 228.1; ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ. Оснований сомневаться в правильности данной судом оценки доказательств и квалификации действий осужденного не имеется.

Версия, выдвинутая Османовым Х.А.о. в ходе судебного разбирательства, содержащаяся также в апелляционной жалобе защитника, о том, что обнаруженное у него наркотическое средство он хранил не в целях последующего сбыта, а ввиду отказа закупщицы от его получения, являлась предметом тщательной проверки суда первой инстанции и была обоснованно отвергнута судом как несостоятельная и опровергающаяся совокупностью исследованных доказательств, в том числе показаниями свидетеля под псевдонимом "Марта", данными в судебном заседании, оснований не доверять которым не имеется, о том, что перед проведением ОРМ в ходе телефонного разговора между ним и Османовым Х.А.о. была достигнута договоренность о покупке трех грамм наркотического средства - гашиш за 3000 рублей, при этом свидетель категорически отрицал вышеприведенную версию осужденного и пояснил, что большее количество наркотического средства ими не обсуждалось (т.2 л.д.189-191). Также данные обстоятельства подтверждаются и показаниями свидетеля - понятой Свидетель N2, которая слышала, как в ходе разговора по телефону свидетель под псевдонимом "Марта" пояснила осужденному, что трех граммов ей будет достаточно (т.2 л.д. 201). Оснований не доверять показаниям указанного свидетеля также не имеется.

Вопреки доводам жалобы, судом верно установлен умысел Османова Х.А.о. на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, о чем свидетельствует предварительная договоренность между осужденным и закупщиком, последующие действия Османова Х.А.о. по передаче "Марте" наркотического средства в ходе ОРМ, а также умысел на последующий незаконный сбыт того наркотического средства, которое у него было изъято при личном досмотре, о чем свидетельствует количество обнаруженного наркотического средства, его расфасовка, предшествующие события сбыта аналогичного наркотического средства. Оснований полагать, что наркотическое средство, за незаконный сбыт и покушение на сбыт которого осужден Османов Х.А.о, приобреталось последним в интересах закупщика и по его просьбе, не имеется. Доводы жалобы о неверной квалификации действий Османова Х.А.о, поскольку он осуществил пособничество в приобретении наркотического средства, являются несостоятельными, основанными на неправильном толковании закона. Действия осужденного образуют состав сбыта наркотических средств, а также покушения на сбыт, поскольку им были выполнены все необходимые действия по передаче наркотического средства закупщику, а также действия, направленные на последующую реализацию обнаруженного у него наркотического средства и составляющие часть объективной стороны сбыта, в связи с чем он является исполнителем преступлений, и его действия не могут рассматриваться как пособничество в приобретении наркотического средства.

Оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в соответствии с целями и задачами, предусмотренными ст.ст. 1, 2 указанного Федерального закона, при наличии достаточных оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст. 7, 8 Закона.

Вопреки доводам жалобы, нарушений требований закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия допущено не было. Оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проводилось с согласия руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, на основании рапорта, составленного уполномоченным на то должностным лицом (т.1 л.д. 8, 9). Основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Османова Х.А.о. послужила поступившая оперативным сотрудникам от лица под псевдонимом "Марта" информация о том, что на территории "адрес" Санкт-Петербурга мужчина по имени "Руслан" (впоследствии установленный как Османов Х.А.о.) занимается сбытом наркотического средства "гашиш", что впоследствии было подтверждено при проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, которые влекут признание постановлений о возбуждении уголовных дел в отношении Османова Х.А.о., незаконными, и, как следствие, признание полученных по делу доказательств недопустимыми, не допущено.

Доказательства, полученные в результате "проверочной закупки", обоснованно признаны судом допустимыми, поскольку они получены оперативными органами и переданы следователю в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", данные материалы отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, и правомерно положены в основу обвинительного приговора.

Вопреки доводам жалобы, проводимое в отношении Османова Х.А.о. оперативно-розыскное мероприятие являлось гласным, в связи с чем, его результаты, в силу положений ст.12 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", не составляли государственную тайну и не подлежали рассекречиванию при передаче следователю. Кроме того, указанный Федеральный закон, а также ведомственные нормативные акты не содержат каких-либо запретов для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отсутствие заведенного дела оперативного учета, доводы защитника в данной части несостоятельны.

Протокол осмотра предметов с фототаблицей - мобильного телефона, изъятого у Османова Х.А.о, обоснованно положен судом в основу приговора и, вопреки доводам адвоката, является относимым и допустимым доказательством, поскольку содержит информацию о телефонных соединениях в период проведения ОРМ "Проверочная закупка" между Османовым Х.А.о. и свидетелем под псевдонимом "Марта", что следует из списка вызовов, отображенном на фото экрана телефона. При этом принадлежность абонентского номера N... именно "Марте" подтверждается ее показаниями, данными в ходе предварительного расследования, оглашенными в судебном заседании в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ (т.1 л.д. 87).

Доводы апелляционной жалобы защитника о нарушении права осужденного Османова Х.А.о. на ознакомление с материалами дела в полном объеме, в частности с данными засекреченного свидетеля под псевдонимом "Марта", являются несостоятельными, поскольку в соответствии с ч.1 ст. 217 УПК РФ следователь предъявляет обвиняемому и его защитнику материалы уголовного дела, за исключением случаев, предусмотренных ч. 9 ст. 166 УПК РФ, положения которой исключают возможность ознакомления с данными засекреченного свидетеля иных участников уголовного судопроизводства, к которым относится, в том числе, обвиняемый и его защитник. Доводы апелляционной жалобы в данной части основаны на неверном толковании закона.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судебное разбирательство по делу проведено с достаточной полнотой, объективностью, с соблюдением принципов состязательности и равенства сторон, в соответствии с установленной процедурой судопроизводства. Допросы свидетелей в ходе судебного разбирательства произведены в полном соответствии требованиям ст. 278 УПК РФ. Снятие же председательствующим вопросов в необходимых случаях в полной мере соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона. Фактов необоснованного снятия вопросов, либо не основанного на законе ограничения допроса, председательствующим не допущено.

Таким образом, все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, судом установлены и проверены. Приговор постановлен с учетом положений ст. 252 УПК РФ. Выводы суда, изложенные в приговоре, обоснованы и мотивированы. Оснований сомневаться в правильности данной судом оценки доказательств, сделанных на основе этой оценки выводов, а также квалификации действий осужденного не имеется.

При назначении наказания судом в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, влияние наказания на исправление Османова Х.А.о. и на условия жизни его семьи, а также все иные обстоятельства, влияющие на назначение наказания, которое соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ и, вопреки доводам апелляционных жалоб, по своему виду и размеру несправедливым не является.

В качестве смягчающих обстоятельств в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ судом учтено фактическое признание Османовым Х.А.о. вины, раскаяние в содеянном, оказание информативной помощи правоохранительным органам, наличие постоянного места жительства и регистрации на территории РФ, то, что он не судим, работает, на учете у нарколога и психиатра не состоит, положительно характеризуется по месту работы и родственниками, а также состояние здоровья его и родителей, на что имеется ссылка в жалобах.

Отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, не установлено.

Выводы суда о том, что исправление осужденного возможно лишь в условиях изоляции от общества, мотивированы должным образом и основаны как на обстоятельствах совершенных преступлений, так и данных о личности осужденного. Объективность данных выводов суда сомнений не вызывает.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных Османовым Х.А.о. преступлений, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о возможности назначения осужденному наказания с учетом положений ст.64 УК РФ, а также применения ст. 73 УК РФ, либо изменения категории совершенных преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ на менее тяжкую, судом не установлено и из представленных материалов не усматривается.

Вид исправительного учреждения для отбывания Османовым Х.А.о. наказания назначен верно.

Оснований для смягчения назначенного осужденному наказания не имеется, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое отвечает требованиям закона, соразмерно содеянному и чрезмерно суровым не является.

Таким образом, оснований для отмены либо изменения приговора по доводам, изложенным в апелляционных жалобах, не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым приговор суда изменить, на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания Османову Х.А.о. в виде лишения свободы один день - "дата", день фактического задержания осужденного.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от "дата" в отношении Османова Хафиза Ахмеда оглы - изменить.

На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачесть Османову Х.А.о. в срок отбывания наказания один день - "дата", время фактического задержания Османова Х.А.о.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Османова Х.А.о. и адвоката Пальмского А.А. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае подачи кассационной жалобы или принесения кассационного представления осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: