Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 17 ноября 2021 г. по делу N 7У-10403/2021[77-4230/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кузьминой О.Н, судей: Савельева А.И, Колесниченко Е.А, при секретаре Серазидиновой Д.В, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Яковлевой Т.А, осужденного Агеенкова С.А, посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Агеенкова С.А. - адвоката Киреевой Т.В, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N 1006 от 10 ноября 2021 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Агеенкова С.А. - адвоката Мельниковой Т.В. на приговор Брянского районного суда Брянской области от 17 июля 2020 года и апелляционное определение Брянского областного суда от 2 октября 2020 года.

По приговору Брянского районного суда Брянской области от 17 июля 2020 года

Агеенков С.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, имеющий среднее образование, женатый, неработавший, зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Агеенкова С.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Засчитано в срок лишения свободы, в соответствии с п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ, время задержания Агеенкова С.А. в порядке ст.ст.91, 92 УПК РФ с 17 августа 2019 года по 22 августа 2019 года, а также время его содержания под стражей с 17 июля 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. В соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения Агеенкова С.А. под домашним арестом с 23 августа 2019 года по 16 июля 2020 года засчитано в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения, процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Брянского областного суда от 2 октября 2020 года вышеуказанный приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Кузьминой О.Н, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, возражений прокурора, выступление осужденного Агеенкова С.А. и его защитника - адвоката Киреевой Т.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Яковлевой Т.А, полагавшей необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Агеенков С.А. осужден за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного Агеенкова С.А. - адвокат Мельникова Т.В. выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными и вынесенными с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Указывает, что судом оставлены без оценки доказательства, на которые сторона защиты ссылалась в обоснование своей позиции: заключения экспертов от 19 ноября 2019 года, от 5 сентября 2019 года, от 23 октября 2019 года, детализация телефонных звонков и выходов в сеть интернет с телефона Агеенкова С.А, банковские выписки. Обращает внимание, что Агеенков С.А. не употребляет наркотические средства, по результатам освидетельствования у него не обнаружены следы таких веществ в крови, а также он не состоит на учете у врача-нарколога. Указывает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства причастности Агеенкова С.А. к сбыту амфетамина, в связи с чем, в действиях Агеенкова С.А. отсутствует состав преступления. Считает, что судом нарушено право на защиту осужденного в связи с необоснованным отказом в удовлетворении ходатайства стороны защиты о повторном вызове в суд и допросе свидетелей ФИО10, ФИО12, ФИО17, о направлении судебного запроса в УКОН УМВД России по "адрес" о запросе сведений о сотрудниках подразделения "данные изъяты" участвовавших в задержании Агеенкова С.А, а также о вызове их в суд и допросе в качестве свидетелей. Полагает, что сторона защиты была ограничена в предоставлении доказательств. Считает, что судом нарушены принципы презумпции невиновности и состязательности сторон. Обращает внимание, что Агеенков С.А. не признал вину в совершении преступления, его показания были последовательны и неизменны как в ходе предварительного, так и в ходе судебного следствия, сторона защиты неоднократно обращалась с жалобами на действия и бездействие сотрудников предварительного следствия, о чем были представлены соответствующие материалы, которые приобщены к материалам дела, однако они остались без оценки суда.

Просит отменить судебные решения, а уголовное дело прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях Агеенкова С.А. состава преступления.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Ковалева Н.Ю. указывает, что судебные решения являются законными и обоснованными. Просит оставить их без изменения, а кассационную жалобу защитника осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений прокурора на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному делу допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу требований ч.1 ст.299 УПК РФ судом при постановлении приговора в подлежат разрешению вопросы, в частности о том, доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый.

В силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого.

В соответствии с п.2 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Вместе с тем, судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Агеенкова С.А. указанные требования уголовно-процессуального закона выполнены не были.

Судом установлено, что Агеенков С.А, заведомо зная и осознавая, что амфетамин является психотропным веществом, оборот которого на территории Российской Федерации запрещен, имея умысел на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере с целью извлечения прибыли в виде денежных средств от его незаконной продажи, 9 августа 2019 года получил от неустановленного в ходе предварительного следствия лица бесконтактным способом через закладку, оборудованную на участке местности в 820 метрах от "адрес" на территории "адрес", психотропное вещество амфетамин, массой не менее 99, 461 грамма, т.е. в крупном размере, которое положил в карман надетых на нем спортивных штанов и имел при себе с целью последующего его незаконного сбыта на территории "адрес". Однако довести свой преступный умысел, направленный на сбыт психотропного вещества амфетамина, до конца Агеенков С.А. не смог по независящим от него обстоятельствам.

Из исследованных судом доказательств, в том числе протоколов личного досмотра, досмотра вещей, следует, что у Агеенкова С.А. в левом кармане его спортивных штанов был обнаружен сверток в изоленте белого цвета с веществом внутри, а в правом кармане был обнаружен мобильный телефон в корпусе бирюзового цвета.

Осужденный Агеенков С.А. вину в совершении преступления не признавал как на предварительном следствии, так и в судебном заседании. Давая показания, осужденный не отрицал факт нахождения у него в левом кармане спортивных штанов свертка в изоленте белого цвета, в котором, как установлено на основании заключения эксперта, находилось психотропное вещество - амфетамин, утверждая о том, что ему передал его на хранение ФИО12

Из положенных в основу приговора показаний свидетелей ФИО10, ФИО13, ФИО14, ФИО15 следует, что в ходе проведенного личного досмотра Агеенкова С.А. в левом кармане надетых на нем спортивных штанов был обнаружен сверток, перемотанный изолентой белого цвета, а также изъят сотовый телефон.

Допрошенный свидетель ФИО12 утверждал о том, что, находясь в лесу, Агеенков С.А. просил воспользоваться его сотовым телефоном, с которым отходил в сторону; отрицал приобретение через закладки наркотических и психотропных веществ, а также факт того, что какие-либо свертки клал в карман штанов Агеенкова С.А. Данные показания свидетель ФИО12 подтвердил в ходе проверки показаний на месте.

Из положенных в основу приговора показания свидетелей ФИО17 следует, что по пути следования в лес на автомобиле, водителем которого она являлась, дорогу указывал Агеенков С.А.

Свидетель ФИО16, сообщая сведения о нахождении 9 августа 2019 года в компании Агеенкова С.А, ФИО12, ФИО17 и следовании в лес, пояснила, что она с ФИО17 оставались у автомобиля, а Агеенков С.А. и ФИО12 уходили в лес, откуда вернулись в сопровождении сотрудников полиции.

Согласно заключению судебной дактилоскопической экспертизы, обнаруженные на изъятом свертке липкой ленты (изоленте) слабовидимые следы папиллярных узоров не пригодны для идентификации личности.

Из заключения судебной компьютерно-технической экспертизы следует, что восстановить удаленные данные из внутренней памяти мобильных телефонов, изъятых 9 августа 2019 года у ФИО12 и Агеенкова С.А, не представляется возможным ввиду особенностей аппаратно-программной составляющей телефонов.

Согласно заключению биологической судебной экспертизы, установить генетические признаки обнаруженных на свертке эпителиальных клеток не представилось возможным.

Суд квалифицировал действия Агеенкова С.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ как покушение на сбыт психотропного вещества в крупном размере.

Свои выводы суд мотивировал тем, что умысел Агеенкова С.А. на незаконный сбыт изъятого у него психотропного вещества подтверждается крупным размером изъятого амфетамина, включающего до 500 разовых доз; заключением амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы, из выводов которого следовало, что Агеенков С.А. наркоманией не страдает, употребление наркотиков отрицает, на учете у врача - нарколога не состоит.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, содержащимися в п.13 постановления от 15 июня 2006 года N 14 (ред. от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции. Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Вместе с тем, в приговоре судом не приведена совокупность доказательств, достаточная для вывода о наличии умысла у осужденного Агеенкова С.А. и его причастность к сбыту психотропного вещества, а само по себе количество психотропного вещества не может свидетельствовать об умысле виновного на сбыт указанного вещества.

Приведенные в приговоре доказательства в своей совокупности бесспорно свидетельствуют о доказанности вины Агеенкова С.А. в незаконном приобретении психотропного вещества в крупном размере без цели сбыта, поскольку из показаний свидетелей ФИО10, ФИО13, ФИО14, ФИО15 следует, что сверток с психотропным веществом был обнаружен в одежде Агеенкова С.А, при этом свидетель ФИО17 утверждала о том, что к месту приобретения психотропного вещества указывал дорогу Агеенков С.А, а свидетель ФИО12 показывал о том, что Агеенков С.А. пользовался в лесу его сотовым телефоном, отходил в сторону от него, а также свидетель отрицал факт передачи Агеенкову С.А. каких-либо свертков, из заключения эксперта, следует, что в свертке, изъятом у Агеенкова С.А. находилось психотропное вещество - амфетамин, массой 99, 461 гр.

Заключения судебной дактилоскопической экспертизы, судебной компьютерно-технической экспертизы, биологической судебной экспертизы, сведения, изложенные в выписках по банковским картам Агеенкова С.А. и ФИО16, детализация телефонных звонков и выходов в сеть интернет с телефона Агеенкова С.А. не опровергают совокупность вышеуказанных доказательств и не свидетельствуют о невиновности Агеенкова С.А. в незаконном приобретении наркотического средства в крупном размере без цели сбыта.

Доводы защитника осужденного Агеенкова С.А. - адвоката Мельниковой Т.В, изложенные в кассационной жалобе, о том, что суд необоснованно отказал стороне защиты о повторном вызове в суд свидетелей ФИО10, ФИО12, ФИО17 для устранения противоречий с показаниями осужденного Агеенкова С.А. безосновательны.

Как следует из протокола судебного заседания, указанные свидетели были допрошены в судебном заседании. Стороны имели возможность задать им все необходимые вопросы стороной защиты представлено не было, а поэтому суд обоснованно отказал в повторном их вызове для допроса.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в отношении Агеенкова С.А. был неправильно применен уголовный закон и его действия в данном случае следует квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконные приобретение психотропного вещества в крупном размере без цели сбыта.

Суд апелляционной инстанции данные нарушения уголовного закона не устранил, в связи с чем подлежит изменению и апелляционное определение.

При назначении Агеенкову С.А. наказания судебная коллегия в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначаемого наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, все известные данные о личности осужденного, установленные по делу обстоятельства, смягчающие наказание, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание. Достаточных оснований для применения к осужденному положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также ч. 6 ст.15 УК РФ, судебная коллегия не усматривает. При этом судебная коллегия отмечает, что положения ст.64 УК РФ суд первой инстанции применил при назначении наказания за особо тяжкое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ, что не является безусловным основанием к применению положений данного уголовного закона при назначении наказания за тяжкое преступление.

Учитывая, что Агеенковым С.А. впервые совершено преступление, относящееся к категории тяжких, судебная коллегия назначает ему отбывание наказания в соответствии с п."б" ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с положениями ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей лиц, осужденных за преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день независимо от вида исправительного учреждения. Согласно ч.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

Судебная коллегия в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ полагает необходимым засчитать время задержания Агеенкова С.А. в порядке ст.ст.91, 92 УПК РФ с 17 августа 2019 года по 22 августа 2019 года, а также время его содержания под стражей с 17 июля 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения Агеенкова С.А. под домашним арестом с 23 августа 2019 года по 16 июля 2020 года следует зачесть в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения надлежит оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного Агеенкова С.А. - адвоката Мельниковой Т.В. - без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу защитника осужденного Агеенкова С.А. - адвоката Мельниковой Т.В. удовлетворит частично.

Приговор Брянского районного суда Брянской области от 17 июля 2020 года и апелляционное определение Брянского областного суда от 2 октября 2020 года в отношении Агеенкова С.А. изменить:

переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок лишения свободы, в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, время задержания Агеенкова С.А. в порядке ст.ст.91, 92 УПК РФ с 17 августа 2019 года по 22 августа 2019 года, а также время его содержания под стражей с 17 июля 2020 гола до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения Агеенкова С.А. под домашним арестом с 23 августа 2019 года по 16 июля 2020 года зачесть в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Агеенкова С.А. оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного - адвоката Мельниковой Т.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: