Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 01 декабря 2021 г. по делу N 7У-11189/2021[77-4595/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Плюхина В.В, судей: Безгиной Е.Ю, Евстигнеевой О.В, при секретаре Харламовой М.А, с участием:

прокурора кассационного отдела Управления Генеральной прокуратуры РФ Жидкова Г.В, защитника осужденного Кижаева И.В. - адвоката Смирновой О.Г, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Кижаева И.В. и кассационному представлению первого заместителя прокурора Московской области Ганцева А.В. на приговор Сергиево-Посадского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Московского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору Сергиево-Посадского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Кижаев "данные изъяты", судимый ДД.ММ.ГГГГ по приговору Сергиево-Посадского городского суда "адрес" по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 240 часам обязательных работ, к отбытию наказания не приступил, осужден:

по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 4 месяца лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказание по приговору Сергиево-Посадского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ с перерасчетом неотбытого наказания в виде обязательных работ на лишение свободы в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 71 УК РФ, из расчета восемь часов обязательных работ за один день лишения свободы окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 4 месяца 10 дней с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

исключено указание на то, что при назначении наказания учитывается, что Кижаев И.В. в течение текущего года был подвергнут административной ответственности за совершение административного правонарушения против общественного порядка и общественной безопасности, об асоциально направленном образе жизни, а также полное отрицание социального и законопослушного образа жизни, системы правоохранительных органов в целом, его дерзкое, пренебрежительное и безразличное отношение к нормам, регулирующим общественные отношения, отсутствие правосознания;

применены при назначении Кижаеву И.В. наказания положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, смягчено назначенное наказание:

по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы;

по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ до 1 года 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ путем присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Сергиево-Посадского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в виде 10 дней лишения свободы и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 10 дней с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Безгиной Е.Ю, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационного представления первого заместителя прокурора Московской области Ганцева А.В, кассационной жалобы осужденного Кижаева И.В, выступление прокурора Жидкова Г.В, поддержавшего кассационное представление по изложенным в нем основаниям, полагавшего приговор и апелляционное определение подлежащим изменению, защитника осужденного Кижаева И.В. - адвоката Смирновой О.Г, поддержавшей жалобу и представление по изложенным в них основаниям, судебная коллегия

установила:

Кижаев И.В. признан виновным в мошенничестве с использованием электронных средств платежа; в краже, совершенной с банковского счета.

Преступления совершены в ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Кижаев И.В, не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации содеянного, выражает несогласие с назначенным наказанием. Считает, что в его действиях отсутствует рецидив преступлений, в связи чем к нему должны быть применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ. Полагает, что в нарушение ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров суд полностью присоединил неотбытую часть наказания по предыдущему приговору. Просит изменить судебные решения, смягчить наказание.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора Московской области Ганцев А.В. выражает несогласие с судебными решениями в связи с нарушениями уголовного закона. Считает, что действия Кижаева И.В, связанные с покупкой товаров в магазине и снятием наличных денежных средств через банкомат, совершены из одного и того же источника охватывались единым умыслом на совершение одного преступления, в связи с чем должны квалифицироваться как одно преступление, предусмотренное п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ. Просит изменить судебные решения, исключить из приговора осуждение по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, квалифицировать действия Кижаева И.В. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в кассационных жалобе и представлении, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Обвинительный приговор в отношении Кижаева И.В. соответствует требованиям ст.ст. 303-304, 307-309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осужденного в содеянном.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Действия Кижаева И.В. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицированы правильно.

Наказание осужденному Кижаеву И.В. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ назначено с соблюдением требований ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, обстоятельств, влияющих на назначение наказания.

Оснований для исключения из приговора рецидива преступлений как отягчающего наказание обстоятельства не имеется. Так, по приговору от ДД.ММ.ГГГГ Кижаев И.В. был осужден за совершение умышленного преступления средней тяжести, по которому судимость в установленном законе порядке не снята и не погашена, вновь совершил умышленное тяжкое преступление, в связи с чем суд первой инстанции в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ обосновано признал в действиях Кижаева И.В. рецидив преступлений и учел его при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства.

Вопреки доводам осужденного, при назначении наказания по совокупности приговоров судом нарушений ст. 70 УК РФ не допущено.

Суд мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для применения в отношении Кижаева И.В. положений ст. 64, ч. 6 ст. 15 и ст.73 УК РФ.

Отбывание наказания Кижаеву И.В. назначено в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

Таким образом, оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению по доводам кассационного представления.

В силу ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному уголовному делу допущены.

Давая юридическую оценку действиям осужденного Кижаева И.В. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ как кражи с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ) и по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ как мошенничества с использованием электронных средств платежа, суд неверно применил уголовный закон.

Так, ст. 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако, согласно исследованным судом доказательствам, Кижаев И.В, незаконно используя принадлежащую ФИО10 банковскую карту, не только снимал наличные с банковского счета, к которому привязана банковская карта, но и оплачивал данной картой товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товаров. Соответственно, Кижаев И.В. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Приговором также установлено, что все действия Кижаева И.В. с найденной банковской картой были совершены в течение небольшого промежутка времени - в период с ДД.ММ.ГГГГ, ущерб причинен одному и тому же лицу - ФИО10 хищение имело место из одного и того же источника - банковского счета, открытого на имя потерпевшего.

В связи с этим, а также учитывая, что снятие денежных средств посредством использования банкоматов и оплата товаров бесконтактным способом представляют собой различные формы тайного завладения чужим имуществом, действия Кижаева И.В. по смыслу уголовного закона не образуют совокупности преступлений, их следует расценивать как единое преступление.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить, квалифицировать все действия Кижаева И.В. по хищению денежных средств потерпевшего, совершенные с использованием банковской карты, оформленной на имя ФИО10, как одно преступление, предусмотренное п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, исключив осуждение по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ как излишне вмененное, а также указание на назначение ему наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление первого заместителя прокурора Московской области Ганцева А.В. удовлетворить.

Приговор Сергиево-Посадского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Московского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кижаева ФИО13 ФИО12 изменить:

исключить осуждение Кижаева И.В. по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ и указание о назначении наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Считать Кижаева И.В. осужденным по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Сергиево-Посадского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ окончательно Кижаеву И.В. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 10 месяцев 10 дней с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: