Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 02 ноября 2021 г. по делу N 7У-11792/2021[77-4776/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Чипизубовой О.А. и Нарской М.Ю.

при секретаре Дружковой А.С, с участием прокурора Буракова М.В, адвоката Иванова В.А, осужденного Нестерко О.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Свердловской области Родченкова П.В. и кассационной жалобе осужденного Нестерко О.В. о пересмотре приговора Кировградского городского суда Свердловской области от 20 мая 2021 года в отношении

НЕСТЕРКО Олега Владимировича, родившегося "данные изъяты" судимого:

10.08.2016 года Чкаловским районным судом г. Екатеринбурга по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ, к 6 месяцам 5 дням лишения свободы в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы на срок 1 год;

24.01.2017 года Сысертским районным судом Свердловской области по ч. 2 ст. 160 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, к 1 году 8 месяцам 10 дням лишения свободы в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы на срок 1 год;

16.06.2017 года мировым судьей судебного участка N 2 Сысертского судебного района Свердловской области (с учетом постановления Сысертского районного суда Свердловской области от 07.11.2017 года) по ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 преступления), с применением ч. 2 и ч. 5 ст. 69 УК РФ, к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожденного 09.08.2018 года по отбытии наказания;

21.03.2019 года Чкаловским районным судом г. Екатеринбурга по ч. 1 ст. 166 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, постановлением суда от 31.08.2020 года условное осуждение отменено с объявлением осужденного в розыск и последующим его направлением для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима, осужденного по ч. 1 ст. 166 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ окончательное наказание назначено по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 21 марта 2019 года, в виде лишения свободы сроком на 2 года 8 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в него в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 20 мая 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор обжалован не был.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления осужденного Нестерко О.В. и его защитника - адвоката Иванова В.А, поддержавших доводы кассационных жалобы и представления; прокурора Буракова М.В, просившего приговор изменить по доводам кассационного представления и частично жалобы, судебная коллегия

установила:

Нестерко О.В. признан виновным и осужден за неправомерное завладение автомобилем, принадлежащим "данные изъяты" без цели хищения (угон).

Преступление совершено 17 октября 2020 года в г. Верхний Тагил Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Нестерко О.В, не оспаривая свою вину в совершении преступления, а также квалификацию содеянного, не соглашается с приговором в части назначенного наказания. Указывает, что судимости по приговорам от 20 января 2016 года и 16 июня 2017 года являются погашенными и не образуют рецидива преступлений, который учтен судом в качестве отягчающего наказание обстоятельства. Кроме того, при назначении наказания по совокупности приговоров суд полностью присоединил неотбытое наказание по приговору от 21 марта 2019 года, ухудшив его положение. С учетом изложенного просит приговор изменить, снизить срок назначенного наказания.

В кассационном представлении заместитель прокурора Свердловской области Родченков П.В. выражает несогласие с приговором. Ссылаясь на п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" и п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2017 года N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)", указывает, что описательно-мотивировочная часть приговора содержит ссылки на протокол допроса Нестерко О.В. в качестве подозреваемого, который согласно протоколу судебного заседания и его аудиозаписи не исследовался, никем из участниками уголовного судопроизводства ходатайств об его оглашении не заявлялось, судом самостоятельно данный вопрос на разрешение не ставился. В связи с чем просит исключить из приговора указание на показания Нестерко О.В, данные им в ходе предварительного следствия.

Кроме того, указывает, что приговором от 20 января 2016 года Нестерко О.В. осужден по ч. 1 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 120 часов, которое постановлением от 3 августа 2016 года заменено на лишение свободы на срок 15 дней, отбытое осужденным с учетом иных приговоров 9 августа 2018 года, в связи с чем на основании п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость погашена 8 августа 2019 года и подлежит исключению из вводной части приговора.

Выслушав участников судебного разбирательства, проверив уголовное дело, доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании ст. 401.15 УПК РФ, в связи с существенным нарушением судом первой инстанции уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ст. 240 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании, за исключением случаев, предусмотренных разделом 10 УПК РФ.

С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в приговоре в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы в судебном заседании и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

По данному делу указанные требования закона были нарушены, на что обоснованно указано в кассационном представлении.

Так, в приговоре суд привел в числе доказательств протокол допроса Нестерко О.В. в качестве подозреваемого (т. 1 л.д. 63-66), который судом исследован не был и в судебном заседании не оглашался, вследствие чего он подлежит исключению из приговора.

Несмотря на это, оставшаяся совокупность доказательств, исследованных судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно, является достаточной для того, чтобы считать виновность осужденного Нестерко О.В. в совершении преступления доказанной, а выводы суда - соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, которые ни стороной обвинения, ни стороной защиты не оспариваются.

Обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в судебном заседании и принятию итогового решения, нарушений норм уголовно-процессуального закона и ущемление прав Нестерко О.В. в досудебном производстве по настоящему уголовному делу не установлено.

При даче явки с повинной ему были разъяснены ст. 51 Конституции РФ, а также право воспользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного следствия в порядке, предусмотренном главой 16 УПК РФ.

В судебном заседании явку с повинной Нестерко О.В. не оспаривал, полагая лишь о том, что его действия подлежат квалификации как покушение на угон.

Судебное разбирательство проведено в соответствии с положениями глав 35-39 УПК РФ. В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, выводы суда, изложенные в приговоре, подтверждаются показаниями: осужденного, данными суду; потерпевшего "данные изъяты" в судебном заседании и в ходе дознания; свидетелей "данные изъяты" а также протоколами осмотра места происшествия и другими доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу приговора (с учетом вносимых изменений), являются относимыми, допустимыми и достоверными, получили оценку суда в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ.

Действия Нестерко О.В. по ч. 1 ст. 166 УК РФ судом квалифицированы верно. Оснований для иной правовой оценки содеянного не усматривается.

Вместе с тем, при составлении вводной части приговора судом нарушены требования ст. 86 УК РФ, в связи с чем он подлежит изменению и по другим доводам кассационного представления.

Как следует из материалов дела, Нестерко О.В. 20 января 2016 года осужден приговором мирового судьи судебного участка N 3 Сысертского судебного района Свердловской области по ч. 1 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ, которое постановлением от 3 августа 2016 года заменено на 15 дней лишения свободы.

По смыслу закона и в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 18 марта 1970 года N 4 "Об исчислении срока погашения судимости", сохраняющим свою силу, при замене неотбытой части наказания другим его видом срок погашения судимости надлежит исчислять из вида наказания, назначенного приговором суда.

Таким образом, судимость лица, осужденного к обязательным работам, которому этот вид наказания заменен лишением свободы, погашается по основаниям, указанным в п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ, то есть как в отношении лица, осуждавшегося к обязательным работам, по истечении одного года со дня отбытия им наказания.

Учитывая, что Нестерко О.В. освобожден из мест лишения свободы по отбытии срока наказания по указанному приговору 9 августа 2018 года, а настоящее преступление совершено им 17 октября 2020 года, судимость по приговору мирового судьи судебного участка N 3 Сысертского судебного района Свердловской области от 20 января 2016 года является погашенной.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору от 20 января 2016 года, что само по себе не является основанием для смягчения назначенного наказания, в связи с наличием иной судимости, образующей рецидив преступлений.

В остальной части требования УК РФ не нарушены.

Вопреки доводам кассационной жалобы, судимость по приговору от 16 июня 2017 года на момент совершения осужденным преступления погашена не была.

Так, указанным приговором он был осужден за совершение преступлений небольшой тяжести к лишению свободы, которое отбыто им 9 августа 2018 года, соответственно, судимость по этому приговору погашается в соответствии с п. "в" ч. 2 ст. 86 УК РФ по истечении трех лет после отбытия наказания, т.е. в августе 2021 года, в то время как преступление совершено им 17 октября 2020 года.

Требования ст. 60 УК РФ при назначении наказания судом не нарушены, поскольку в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, указанные в приговоре.

Обстоятельством, отягчающим наказание, верно признан рецидив, в связи с чем суд обоснованно назначил наказание в виде лишения свободы, несмотря на наличие в санкции ч. 1 ст. 166 УК РФ, иных, более мягких, видов наказаний.

Данный вывод соответствует разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которому при рецидиве преступлений лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, назначается только наиболее строгий вид наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Срок наказания верно определен в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ, при этом суд обоснованно не установилоснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, не усматривает таковых и судебная коллегия.

При назначении наказаний по совокупности приговоров требования ст. 70 УК РФ соблюдены.

Доводы о полном присоединении неотбытой части наказания по приговору от 21 марта 2019 года приведены осужденным вопреки содержанию обжалуемого приговора, согласно которому из всего срока неотбытого наказания, составляющего более 1 год 4 месяцев, к вновь назначенному наказанию судом присоединено только 8 месяцев.

По своему виду и размеру назначенное наказание как за совершенное преступление, так и по совокупности приговоров соответствует тяжести содеянного и данным о личности осужденного, является справедливым, отвечает требованиям закона о соответствии наказания целям восстановления социальной справедливости, предупреждения совершения осужденным новых преступлений и его исправления.

При таких обстоятельствах оснований для его смягчения не усматривается, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировградского городского суда Свердловской области от 20 мая 2021 года в отношении Нестерко Олега Владимировича изменить:

исключить из его вводной части указание на судимость по приговору мирового судьи судебного участка N 3 Сысертского судебного района Свердловской области от 20 января 2016 года;

исключить из числа доказательств показания Нестерко О.В, данные при допросе им в качестве подозреваемого.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи