Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 02 ноября 2021 г. по делу N 7У-11877/2021[77-4804/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Чипизубовой О.А. и Нарской М.Ю.

при секретаре Дружковой А.С.

с участием прокурора Буракова М.В, осужденного Павлютина С.Ю, адвоката Мигуновой А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Павлютина С.Ю. о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 9 декабря 2019 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 27 апреля 2020 года в отношении

ПАВЛЮТИНА Сергея Юрьевича, родившегося "данные изъяты" несудимого, осужденного за два преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к 9 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена с запрета определенных действий на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 9 декабря 2019 года, с зачетом в него в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 9 декабря 2019 года "по время" вступления приговора в законную силу включительно, а также периода нахождения под стражей с 24 декабря 2018 года по 24 апреля 2019 года.

В апелляционном порядке приговор изменен:

срок отбывания наказания Павлютиным С.Ю. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 27 апреля 2020 года;

зачтено в срок отбывания наказания время содержания Павлютина С.Ю. под стражей с 9 декабря 2019 года по день вступления приговора в законную силу, с 24 декабря 2018 года по 24 апреля 2019 года в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72, ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления осужденного Павлютина С.Ю. и адвоката Мигуновой А.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Буракова М.В, просившего судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Павлютин С.Ю. признан виновным в том, что дважды покушался на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в Кировском районе г. Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Павлютин С.Ю. выражает несогласие с судебными актами, считает их незаконными и необоснованными, полагает, что его действия судом квалифицированы неверно. В обоснование указывает, что, согласно приговору, в сентябре 2018 года с иным лицом на совместные денежные средства он приобрел наркотическое средство мефедрон, которое было получено одной партией. Таким образом, им были совершены тождественные преступные действия, с единым умыслом, направленным на реализацию всей указанной партии мефедрона, массой не менее 100 грамм, что также подтверждается показаниями "данные изъяты" который не исключал, что изъятые у него (Павлютина С.Ю.) наркотические средства могли остаться от партии совместно приобретенного мефедрона. С учетом изложенного просит приговор изменить, его действия квалифицировать как одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, снизить назначенное наказание.

От и.о. прокурора Кировского района г. Екатеринбурга Боднарук А.Б. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы осужденного Павлютина С.Ю. и отсутствие оснований для ее удовлетворения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции Павлютин С.Ю. также заявил о несоответствии выводов судов о совершении им покушения не незаконный сбыт наркотических средств совместно с лицом, имеющим ник-нейм "данные изъяты" результатам ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров".

Проверив уголовное дело, выслушав участников судебного разбирательства, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции находит апелляционное определение подлежащим отмене на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ одним из общих условий судебного разбирательства является непосредственность и устность, согласно которым приговор может быть основан только на тех доказательствах, которые были исследованными в судебном заседании.

Как видно из приговора, в его основу положены письменные доказательства, в том числе находящиеся:

в т. 1 на л.д. 138-141 - заключение эксперта N 9264, на основании которого судом сделан вывод о том, что вещество, изъятое у Павлютина С.Ю, на сбыт которого он покушался совместно с лицом, имеющим ник-нейм "Слава МВД", является мефедроном (4-метилкатинон), общей массой 5, 99 грамма;

в т. 1 на л.д. 198-212 - протокол осмотра информации, полученной по банковской карте, принадлежащей Павлютину С.Ю, о движении денежных средств.

Между тем согласно протоколу судебного заседания указанные доказательства стороной обвинения суду не представлялись и в судебном заседании не исследовались.

Несмотря на такое несоответствие приговора и протокола судебного заседания, суд второй инстанции никакой оценки этому не дал, сопоставление между протоколом судебного заседания и его аудиозаписью не осуществил и нарушение судом первой инстанции требований ст. 240 УПК РФ не устранил.

Вместе с тем указанное выше заключение эксперта является основным доказательством, подтверждающим размер и название наркотического вещества, незаконный оборот которого вменяется осужденному.

Кроме того, согласно ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им в суде, признаются недопустимыми.

Из разъяснений, изложенных в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", следует, что в тех случаях, когда подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления, с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ, была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Однако из протокола явки с повинной, данной Павлютиным С.Ю, уже после того как он фактически был задержан по подозрению в совершении преступления, усматривается, что указанные права, кроме ст. 51 Конституции РФ, ему не разъяснялись, участие адвоката обеспечено не было. В судебном заседании осужденный явку с повинной не подтвердил, отрицая совершение незаконного сбыта наркотических средств совместно с лицом, использующим ник-нейм "данные изъяты" Проигнорировав указанные обстоятельства, суд первой инстанции признал данную явку с повинной иным допустимым доказательством и положил ее в основу приговора.

Таким образом, суд не принял во внимание указанные выше требования УПК РФ о том, что любые доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Суд апелляционной инстанции не только не устранил допущенного нарушения, но и сам пришел к незаконному выводу о допустимости этих показаний Павлютина С.Ю, изложенных в явке с повинной, также сославшись на них в апелляционном определении.

Кроме того, часть выводов суда как первой, так и апелляционной инстанций, изложенные в приговоре и апелляционном определении, не подтверждается исследованными доказательствами, основаны на предположениях, выходят за пределы предъявленного Павлютину С.Ю. обвинения.

В частности, из описания преступного деяния, признанного доказанным, следует, что Павлютин С.Ю. признан виновным судом в незаконном сбыте наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон) неустановленной массой, неустановленному приобретателю 24 декабря 2018 года в период до 15 часов 37 минут около магазина "данные изъяты" по адресу: "данные изъяты"

Из содержания приговора видно, что, признавая этот факт доказанным, суд исходил из переписки, зафиксированной в ходе проведения ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров".

Между тем в ней хоть и имеются сведения о намерении Павлютина С.Ю. встретиться с неким человеком в месте, обозначенном, как "данные изъяты" однако никаких иных достоверных данных, подтверждающих, что эта встреча состоялась и что "данные изъяты" - это магазин "данные изъяты" расположенный по адресу: "данные изъяты" в судебных решениях не приведено.

Вещество, которое якобы было передано Павлютиным С.Ю. в указанное время, в указанном месте неустановленному лицу, не изъято, его экспертиза не проведена, соответственно, выводы о том, что оно является мефедроном (4-метилметкатинон), основаны на предположениях, что в силу требований УПК РФ не допустимо.

Более того, из показаний сотрудника полиции "данные изъяты" следует, что при задержании Павлютина С.Ю. у него было изъято наркотическое вещество, которое он только должен был сбыть у магазина "данные изъяты"

Указанные противоречия надлежащей оценки судов нижестоящих инстанций не получили, несмотря на то, что эти действия, инкриминируемые Павлютину С.Ю. как преступные, образуют объем предъявленного обвинения, признанного судом доказанным.

Признав достоверными показания, данные осужденным в ходе следствия, расценив их как последовательные, суд первой инстанции оставил без внимания наличие в них существенных противоречий, проигнорировав утверждения Павлютина С.Ю. при допросе в качестве обвиняемого о том, что он не действовал группой лиц по предварительному сговору с лицом, имеющим ник-нейм "данные изъяты" а напротив самостоятельно сбывал их последнему. Указанные показания согласуются с его показаниями, данными суду, перепиской, зафиксированной в ходе проведения ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", суть которой судами нижестоящих инстанций частично искажена, не сопоставлена с иными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Изложенное само по себе свидетельствует о существенных нарушениях требований УПК РФ, которые повлияли на исход дела.

Обладая широкими полномочиями по проверке законности и обоснованности приговора, вынесению различных решений, суд апелляционной инстанции в полной мере их не реализовал, что не согласуется с требованиями о справедливом, объективном и всестороннем судебном разбирательстве, в связи с чем апелляционное определение не может быть признано законным и обоснованным и в соответствии со ст. 401.15 УПК РФ подлежит отмене.

Допущенные нарушения не могут быть устранены судом кассационной инстанции, поскольку достаточной судами признана совокупность именно тех доказательств, которые изложены в приговоре и апелляционном определении, часть из которых в ходе судебного следствия не исследовалась, часть не отвечает требованиям УПК РФ о допустимости, а часть - искажена.

При этом в соответствии с УПК РФ вопрос o достаточности доказательств прямо связан с установлением фактических обстоятельств дела и квалификацией деяния, в связи с чем относится к прерогативе судов первой и апелляционной инстанций, которые разрешают вопросы факта.

С учетом изложенного уголовное дело подлежит передаче на новое судебное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции.

По остальным доводам кассационной жалобы судебная коллегия на данной стадии решения не принимает, так как в силу п. 4 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом при повторном рассмотрении уголовного дела в отношении Павлютина С.Ю.

Эти доводы подлежат проверке при новом судебном рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции, которое следует осуществить всесторонне и объективно, в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в том числе предусмотренными ст. ст. 14, 87, 88 УПК РФ.

В связи с отменой апелляционного определения, в отношении осужденного Павлютина С.Ю. продолжает действовать мера пресечения, определенная приговором до его вступления в законную силу, в виде заключения под стражу.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 27 апреля 2020 года в отношении Павлютина Сергея Юрьевича отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судья