Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 07 декабря 2021 г. по делу N 7У-13464/2021[77-5390/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Мингазина И.И, судей Макарняевой О.Ф. и Янковской О.Н.

при секретаре Трофимовой Д.А.

с участием прокурора Помазкиной О.В, осужденного Несговорова В.С, принявшего участие посредством использования систем видеоконферец-связи, его защитника-адвоката Почкиной Н.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Несговорова В.С. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Магнитогорск Челябинской области от 26 февраля 2021 г. и апелляционного определения Челябинского областного суда от 27 мая 2021 г, которыми

НЕСГОВОРОВ Виктор Сергеевич, родившийся "данные изъяты", судимый:

- 12 июля 2017 г. мировым судьей судебного участка N 11 Советского района г. Уфа Республики Башкортостан по ст. 264.1 УК РФ к обязательным работам на срок 240 часов с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года, - 25 июля 2017 г. мировым судьей судебного участка N 1 по Октябрьскому району г. Уфа Республики Башкортостан по ст. 264.1 УК РФ к обязательным работам на срок 250 часов с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года; постановлением того же мирового судья в силу ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности с преступлением по приговору от 12 июля 2017 г. назначены обязательные работы на срок 300 часов с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев, из которых основное наказание отбыто 15 марта 2019 г, дополнительное - 4 августа 2020 г, - 27 октября 2017 г. Октябрьским районным судом г. Уфа Республики Башкортостан по ч. 1 ст. 162 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 4 месяца, освобожденный 24 августа 2018 г. по отбытии наказания, осужденный 27 апреля 2020 г. Орджоникидзевским районным судом г. Магнитогорск Челябинской области по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 327 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, осужден за два преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к лишению свободы на срок 10 лет 6 месяце за каждое, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания назначено лишение свободы на срок 11 лет, в силу ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности с преступлением по приговору 27 апреля 2020 г. путем частичного сложения наказаний назначено лишение свободы на срок 11 лет 1 месяц с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания под стражей с 29 февраля 2020 г. до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

С "данные изъяты" в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в размере 5 750 рублей.

Решен вопрос о вещественных доказательствах, конфискован мобильный телефон, изъятый у Несговорова В.С.

Апелляционным определением приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Макарняевой О.Ф, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав выступления осужденного Несговорова В.С. и его защитника-адвоката Почкиной Н.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Помазкиной О.В, об оставлении кассационной жалобы без удовлетворения и изменении судебных решений по иным основаниям, судебная коллегия

установила:

Несговоров В.С. признан виновным и осужден за покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные 29 февраля 2020 г. группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере

- в отношении а- пирролидиновалерофенона, производного N-метилэфедрона массой не менее 17, 71 г и мефедрона массой 1, 85 г, - а также в отношении а- пирролидиновалерофенона, производного N-метилэфедрона массой не менее 62, 75 г и мефедрона массой 1, 02 г.

Преступление совершено в г. Магнитогорск Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Несговоров В.С. просит судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство либо переквалифицировать содеянное на менее тяжкий закон, предусматривающий ответственность за хранение наркотических средств. Осужденный усматривает нарушения, допущенные на стадии судебного разбирательства: приговор основан на догадках, без надлежащей оценки доказательств; письменный протокол судебного заседания не соответствует аудиопротоколу, в той части, что свидетель "данные изъяты" не подтвердила свои показания на следствии. По мнению осужденного, уголовно-процессуальным законом не предусмотрено и является отступлением от принципа непосредственности обоснование приговора показаниями свидетелей, данными ими на следствии, а не перед лицом суда; показаниями подсудимого в суде, не подписанными им при ненадлежащем выполнении адвокатом Филатовым Е.В. своих обязанностей; использование как доказательства протокола осмотра телефона в рамках оперативно-розыскного мероприятия, в то время как следователь не смог осмотреть содержимое файлов и приложений телефона; оглашение показаний, данных на очной ставке, при наличии возражений со стороны подсудимого.

Осужденный утверждает, что протокол обыска жилого помещения в части его пояснений о получении свертка с наркотическим средством для сбыта сфальсифицирован следователем, поскольку противоречит показаниям "данные изъяты" в суде об обратном; показания этого же свидетеля на следствии о причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств даны под давлением и со слов следователя и сотрудников ОНК; "данные изъяты" знакомы с сотрудниками ОНК и являются внештатными их сотрудниками, их показания в суде противоречат их же показаниям на следствии и друг другу в той части, кем они были приглашены для участия в качестве понятых; в выписке по счету банковской карты вторым участником транзакции указан подсудимый, что свидетельствует о фальсификации доказательств по делу; при допросе на следствии находился в состоянии опьянения, а медицинские документы об этом истолкованы в сторону обвинения.

Кроме того, по делу принесены письменные возражения, в которых заместитель прокурора Челябинской области Ситников Д.А. изложил мотивы несогласия с кассационной жалобой, просил оставить ее без удовлетворения, судебные решения - без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного либо уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Нарушение, подпадающее под указанные выше критерии, по настоящему делу допущено.

Так, в обоснование выводов о виновности осужденного суд сослался на рапорт об обнаружении признаков преступления в т. 1 на л.д. 64-65, который согласно протоколу судебного заседания в судебном заседании не оглашался и действия по его исследованию не отражены. В то время как ч. 3 ст. 240 УПК РФ регламентировано, что приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. При таких данных суд не вправе был ссылаться в приговоре на вышеназванное доказательство. Апелляционная инстанция данное нарушение закона не устранила. В связи с чем из судебных решений предыдущих инстанций следует исключить ссылку на рапорт об обнаружении признаков преступления в т. 1 на л.д. 64-65 как на доказательство виновности.

В остальной части приговор и апелляционное определение являются законными, поскольку вносимое изменение само по себе не свидетельствует о незаконности и необоснованности судебных решений в целом, постановленных на достаточной совокупности иных доказательств по делу, отвечающих требованиям закона.

Уголовное дело расследовано в соответствии с требованиями закона и с учетом предоставленных следователю полномочий самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий (ст. 38 УПК РФ), а также оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совесть (ст. 17 УПК РФ), что реализовано при оценке следователем информации из банка о движении денежных средств по счету банковской карты и киви-кошелька Несговорова В.С. Достоверность же самих сведений о денежных перечислениях осужденным не оспаривалась, в связи с чем доводы его жалобы о фальсификации протокола осмотра вышеназванной информации о движении денежных средств неприемлемы.

Заявленное Несговоровым В.С. ходатайство о проведении биологической экспертизы следователем разрешено. Одно лишь обращение стороны защиты с ходатайством не влечет удовлетворения ходатайства в обязательном порядке. Отсутствие по делу исследований упаковок наркотических средств на предмет наличия на них биологических следов Несговорова В.С. не повлияло на полноту следствия. На предмет выяснения принадлежности наркотических средств, в связи с чем осужденный полагал их проведение необходимым, получены иные доказательства, совокупность которых явилась достаточной для правильного разрешения уголовного дела.

Процедура судебного разбирательства в судах первой и апелляционной инстанций соответствует установленной уголовно-процессуальным законом, принципам состязательности и равноправия сторон с соблюдением презумпции невиновности. Признаков нарушения этих принципов материалы уголовного дела и протоколы судебных заседаний не содержат.

Замечания осужденного на протокол судебного заседания суда первой инстанции рассмотрены председательствующим в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ и отклонены мотивированным постановлением, в том числе и о несоответствии письменного протокола судебного заседания аудиопротоколу, которое, вместе с замечаниями приобщено к протоколу судебного заседания. В свою очередь суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения уголовного дела самостоятельно оценил содержание протокола в совокупности с другими доказательствами и материалами уголовного дела и не установилоснований для отмены или изменения приговора.

По делу исследованы все возникшие версии, в том числе и те, что указаны в кассационной жалобе, они судом отвергнуты с приведением соответствующих мотивов. Избирательного подхода к представлению сторонами доказательств и их оценке, игнорирования доводов стороны защиты и непринятия должных мер к их проверке в целях всестороннего и объективного разбирательства по делу не имеется.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Проанализировав и дав надлежащую оценку всем исследованным материалам дела, проверив показания осужденного о невиновности, недоказанности отдельных обстоятельств, о недопустимости некоторых из доказательств, в том числе доводы, аналогичные указанным в кассационной жалобе, суд мотивировал в приговоре, почему, с одной стороны, он принял те или иные доказательства в качестве допустимых и достоверных, признал их в своей совокупности достаточными для разрешения дела, а с другой - критически оценил и в итоге отверг показания Несговорова В.С. и свидетеля "данные изъяты" в суде об иных обстоятельствах, поскольку они противоречат иным доказательствам. Правила проверки и оценки доказательств судом не нарушены.

По делу отсутствуют неустраненные противоречия в доказательствах, которые вызывали бы сомнения в виновности Несговорова В.С. и требовали их толкования в пользу осужденного из-за нарушения судом правил проверки и оценки исследованных доказательств.

Несмотря на позицию Несговорова С.В, и вопреки его мнению о постановлении приговора на предположениях, его виновность в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств подтверждена доказательствами, включая показания его самого на следствии об обстоятельствах, при которых он для решения материальных трудностей по предложению неустановленного лица размещал в закладки предоставленные этим лицом расфасованные наркотические средства, получая оплату на киви-кошелек, 29 февраля 2020 г. получив очередную партию наркотических средств, начал оборудовать закладки, но был задержан сотрудниками полиции, и наркотические средства были изъяты из закладок и карманов его одежды; протокол личного досмотра, в ходе которого у Несговорова В.С. обнаружены 14 свертков с наркотическими средствами; протоколы обследования 5 участков местности с обнаружением закладок с аналогичными наркотическими средствами; протоколы обыска в жилище осужденного и гараже, зафиксировавшие обнаружение и изъятие таких же наркотических средств: одного свертка в квартире, 76 - в гараже; показания сотрудников полиции об обстоятельствах задержания и досмотра осужденного; показания тех же лиц и понятых подтвердивших ход и результаты: "данные изъяты" - личного досмотра Несговорова В.С, "данные изъяты" - обследования 5 участков местности, "данные изъяты" - обыска в квартире, "данные изъяты" - обыска в гараже; показания "данные изъяты" о переписке в телефоне осужденного на тему сбыта наркотических средств; протокол осмотра данного телефона и результатов оперативно-розыскного мероприятия "наведение справок" в отношении Несговорова В.С, использующего указанный телефон, в котором содержится информация о распределении наркотических средств между соучастниками, местах расположения тайников, об оплате этой деятельности, о мерах предосторожности и другие доказательства.

Вопреки заявлению адвоката в суде кассационной инстанции, то обстоятельство, что гаражом, в котором был произведен обыск и обнаружены наркотические средства, пользовался Несговорова В.С, подтверждено не только договором аренды, заключенным осужденным, но и им самим, и вышеназванными показаниями "данные изъяты"

Не может являться поводом для уличения в несоблюдении принципа непосредственности оглашение в судебном заседании показаний свидетелей, осужденного, ранее данных ими при производстве предварительного расследования. Оглашение показаний свидетелей "данные изъяты" произведено по ходатайству государственного обвинителя с согласия стороны защиты, как это регламентировано ч. 1 ст. 281 УПК РФ; оглашение показаний ряда других свидетелей, а также Несговорова В.С. осуществлено по ходатайству государственного обвинителя при наличии существенных противоречий в соответствии с положениями ч. 3 ст. 281 УПК РФ, не требующими в этом случае обязательного согласия стороны защиты. Протоколы очных ставок в приговоре не упоминаются.

Подтверждения подписями подсудимого и его защитника-адвоката своих показаний в протоколе судебного заседания законом не предусмотрено.

Нахождение Несговорова В.С. в состоянии алкогольного опьянения при допросах в которых он неоднократно признавал вину и давал самоизобличающие показания, на чем настаивает осужденный, не свидетельствует о недопустимости показаний. Эти показания даны с участием адвоката; каких-либо заявлений о невозможности дачи показаний в силу своего физического состояния сторона защиты не заявляла, показания являются подробными и последовательными. Впервые Несговоров В.С. был допрошен в 20 часов 10 минут, не сразу после задержания, которое имело место в 10 часов 30 минут.

Утверждения осужденного о том, что он оговорил себя по причине нахождения в состоянии алкогольного опьянения, и не отдавал отчета своим действиям, также являются необоснованными. Из показаний следователя "данные изъяты" усматривается, что поведение Несговорова В.С. было вполне осознанным и адекватным. Он участвовал в обследованиях участков местности, обыска в своем жилище.

Эти показания осужденного об обстоятельствах незаконного сбыта им наркотических средств подтверждены целой совокупностью доказательств.

Факту невозможности непосредственно следователем осмотреть и зафиксировать содержащуюся в телефоне осужденного переписку с неустановленным следствием соучастником о незаконном обороте наркотических средств имеется убедительное объяснение: блокировка системы, требующая полной перезагрузки. В связи с чем следователем осмотрен бумажный носитель этой переписки, полученный в результате оперативно-розыскного мероприятия "наведение справок" в виде скриншотов, проведенного с участием Несговорова В.С. Указанные обстоятельства не влекли безусловного исключения данного доказательства из разбирательства, поскольку протокол осмотра сформирован на основе результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности". Кроме того, возможные сомнения устранены в результате сопоставления протокола осмотра и рапорта о "наведении справок" между собой и с другими доказательствами, что выявило их прочную взаимосвязь. Так зафиксированная переписка соответствует показаниям Несговорова В.С. о получении им информации о конкретном месте нахождения переданных ему соучастником наркотических средств, их размере, которые подлежали размещению в закладки, о местах выполнения осужденным закладок; показаниям "данные изъяты" о переписке в телефоне осужденного на тему сбыта наркотических средств. Принадлежность телефона Несговорову В.С. ни им самим, ни "данные изъяты" не оспаривалась.

Обозначенных в чч. 1 и 2 ст. 60 УПК РФ препятствий к участию в осмотре участков местности в качестве понятых нетрудоустроенных "данные изъяты" не имеется. Данные об их заинтересованности в исходе дела в материалах дела отсутствуют и не приведены в кассационной жалобе. Утверждение осужденного о знакомстве данных лиц с сотрудниками ОНК является предположением. Расхождений в показаниях данных свидетелей, в том числе и об обстоятельствах, при которых они были приглашены для участия в качестве понятых, не имеется.

Доводы, касающиеся содержащихся в протоколе обыска жилого помещения пояснений осужденного о получении им свертка с наркотическим свертком для сбыта, беспочвенны, поскольку данные пояснения в приговоре не приведены и судом в качестве доказательств виновности не учитывались.

Вопреки утверждению адвоката в суде кассационной инстанции, в квартире осужденного сверток с наркотическим средством был обнаружен и изъят сотрудником полиции в ходе обыска. По окончании составлен протокол, который подписан всеми участниками без замечаний и заявлений.

Вопрос о недопустимости остальных указанных в кассационной жалобе, а также названных адвокатом в суде кассационной инстанции доказательств, положенных в основу приговора, был предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций. В приговоре и апелляционном определении подробно мотивированы выводы судов об отсутствии причин для признания этих доказательств недопустимыми. Новых доводов о необходимости исключения из разбирательства этих доказательств не приведено.

Иная позиция осужденного в кассационной жалобе по поводу оценки доказательств не свидетельствует о незаконности судебных решений и необходимости их отмены или изменения, поскольку основана ни на чем ином как на собственной интерпретации исследованных доказательств в отрыве от их совокупности и признания важности для дела без учета установленных ст.ст. 87 и 88 УПК РФ правил оценки доказательств, которыми в данном случае руководствовался суд.

В соответствии с установленными судом фактическими обстоятельствами и в зависимости от стадии реализации преступных намерений, суд дал верную правовую оценку действиям Несговорова В.С. и не нашел оснований для применения менее тяжкого закона, в том числе предложенного в кассационной жалобе. Осужденным были совершены преступные действия, составляющие часть объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств, а не хранения без цели сбыта.

Умысел Несговорова В.С. был направлен на незаконный сбыт наркотических средств, что подтверждено их разнообразием, массой и крупными размерами, нахождением в фасовке и упаковке, наиболее удобных для передачи потребителям, фактами размещения закладок.

Интересы осужденного, включая стадию судебного разбирательства, защищал адвокат Филатов Е.В. по назначению. При этом Несговоров В.С. не указывал на намерение заключить соглашение с другим адвокатом, не просил предоставить время для приглашения другого защитника или отложить процессуальные действия. Данных, свидетельствующих об оказании осужденному неквалифицированной юридической помощи, материалы уголовного дела не содержат. Каких-либо претензий к качеству юридической помощи, оказываемой адвокатом, осужденный не имел, от услуг адвоката не отказывался, включая названную причину, и отводов не заявлял.

Наказание осужденному назначено, исходя из общих начал, указанных в ст. 60 УК РФ. При решении данного вопроса суд не оставил без внимания характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, данных о личности Несговорова В.С, влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Установлены и в достаточной степени учтены обстоятельства, смягчающие наказание. Обстоятельств, подлежащих обязательному учету в качестве смягчающих наказание, но не признанных такими судом, по делу не имеется и в кассационной жалобе не приведено.

При этом суд не допустил формального подхода к оценке обстоятельств, влияющих на меру ответственности осужденного, применил положения ч. 3 ст. 66, УК РФ и привел убедительное обоснование принятому решению о невозможности исправления без реального отбывания лишения свободы и невозможности применения положений ч. 3 ст. 68 ст. 64 УК РФ.

Наличие отягчающего наказание обстоятельства, рецидива преступлений, вид которого правильно определен как опасный, препятствовало применению положений ч. 6 ст.15, ч. 1 ст. 62, ст. 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы Несговорову В.С. назначен правильно.

Апелляционное рассмотрение уголовного дела проведено судом второй инстанции с соблюдением требований гл. 45.1 УПК РФ. Содержание апелляционного определения отвечает требованиям ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.15, 401.16, п. 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Магнитогорск Челябинской области от 26 февраля 2021 г. и апелляционное определение Челябинского областного суда от 27 мая 2021 г. в отношении НЕСГОВОРОВА Виктора Сергеевича изменить: исключить ссылку на рапорт об обнаружении признаков преступления в т. 1 на л.д. 64-65 как на доказательство виновности.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи