Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 17 ноября 2021 г. по делу N 7У-15209/2021[77-5761/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А. и Хваткова Г.О, при секретаре Копаневой У.П, с участием защитника - адвоката Науменко А.М, прокурора Филиппова А.П, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Назарько Н.Н. на приговор Радужнинского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 4 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 27 мая 2021 года в отношении

Назарько Николая Николаевича, родившегося "данные изъяты" года, несудимого, осужденного по ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей, по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Назарько Н.Н. назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Назарько Н.Н. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет, с возложением дополнительных обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, и являться в данный орган один раз в месяц для регистрации в установленные им дни.

Осужденный Назарько Н.Н. лишен специального звания "майор полиции", дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Этим же приговором Назарько Н.Н. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании пп. 2, 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления и за непричастностью к совершению преступления, за ним признано право на реабилитацию в указанной части.

Гражданский иск "данные изъяты"" оставлен без удовлетворения, разрешен вопрос с вещественными доказательствами и наложенным на имущество Назарько Н.Н. арестом.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27 мая 2021 года приговор изменен, определено считать в описательно-мотивировочной части приговора действия Назарько Н.Н. квалифицированными по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, недоведенное до конца по независящим от него обстоятельствам. В соответствии с п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание Назарько Н.Н. по ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ, признано совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел. Исключено применение положений ст. 66 УК РФ при назначении Назарько Н.Н. наказания по ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ. Усилено назначенное Назарько Н.Н. по ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ основное наказание в виде лишения свободы до 3 лет 6 месяцев, смягчено дополнительное наказание в виде штрафа, назначенное по ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ до 40 000 рублей, по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ до 40000 рублей; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, определено считать Назарько Н.Н. осужденным к окончательному наказанию в виде 5 лет 5 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей. Определено в случае отмены условного осуждения, зачесть Назарько Н.Н. в срок отбывания наказания в виде лишения свободы его время содержания под стражей с 15 марта 2018 года по 16 марта 2018 года, с 11 апреля 2018 года по 19 ноября 2018 года на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред.

Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время содержания под домашним арестом с 16 марта 2018 года по 11 апреля 2018 года, с 19 ноября 2018 года по 19 февраля 2019 года на основании ч. 3 ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) из расчета один день содержания под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выслушав выступление защитника - адвоката Науменко А.М, мнение прокурора Филиппова А.П, судебная коллегия

установила:

указанным приговором Назарько Н.Н. признан виновным и осужден за пособничество в краже, то есть в тайном хищении чужого имущества, в крупном размере (в марте-апреле 2017 года в отношении имущества "данные изъяты""), а также за покушение на мошенничество, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, которые не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам (14 марта 2018 года в отношении потерпевшего "данные изъяты"

Преступления совершены в Нижневартовском районе и в г. Радужном Ханты-Мансийского автономного округа - Югры при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе Назарько Н.Н, повторяя доводы апелляционной жалобы, полагает состоявшиеся судебные акты подлежащими отмене в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, просит приговор и апелляционное определение отменить, прекратить производство по уголовному делу. По мнению автора жалобы, суды не опровергли доводы стороны защиты о его непричастности к совершению инкриминируемых ему действий. Осужденный указывает на то, что суды оставили без оценки его показания, показания свидетелей "данные изъяты" об обстоятельствах производства осмотра автомашины осужденного сотрудником РУФСБ по Тюменской области "данные изъяты" до осмотра должностным лицом следственного комитета в условиях исключающих наблюдение им действий "данные изъяты" в связи с тем, что он в это время вынужденно лежал на земле с другой стороны автомашины. Не получили оценки его показания о том, что во время досмотра автомашины к нему было применено насилие, причиненные побои были очевидны для заместителя руководителя следственного комитета "данные изъяты" и отражены в медицинских документах. Указывает, что суды не оценили показания потерпевшего "данные изъяты" в судебном заседании о том, что последний получил от него в долг 50000 рублей, в совокупности с показаниями свидетеля "данные изъяты" согласно которым в его присутствии "данные изъяты" взял у него в долг 20000 рублей. В связи с изложенным просит признать протокол осмотра автомашины недопустимым доказательством.

Осужденный, ссылаясь на абз. 2 п.1 ч.1 ст. 15 Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности", согласно которому в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно - розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствие с требованиями УПК РФ, считает, что при изъятии у "данные изъяты" денежных средств и флеш - накопителя нарушены правила протоколирования, предусмотренные ст.166 УПК РФ, а также ч.3 ст.177 УПК РФ, поскольку 13 марта 2018 года был составлен не протокол, а акт изъятия, не соответствующий требованиям ст. 166 УПК РФ. При изъятии у "данные изъяты" 13 марта 2018 года денежных средств и флеш - накопителя, согласно показаниям свидетеля "данные изъяты" был упакован и опечатан только флеш - накопитель (т.5 л.д. 50-54), согласно акта личного досмотра "данные изъяты" 14 марта 2018 года изъятые у него средства для аудио и видеофиксации не упаковывались и не опечатывались (т.1 л.д. 71-72). Просит исключить из числа доказательств акт изъятия денежных средств и флеш - накопителя от 14 марта 2018 года в связи с отсутствием сведений об их упаковывании и опечатывании (т.1 л.д. 61), сводку N1 по результатам оперативно - розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент" в связи с тем, что она содержит 2 аудиофайла разговора, совершенного в 9 часов 11 минут 15 марта 2018 года между "данные изъяты" и Назарько Н.Н. Отмечает, что он был задержан 14 марта 2018 года и указанный разговор не мог состояться. Указывает на то, что сводка N 1 с флеш - накопителя содержит 14 аудиофайлов разговора "данные изъяты" другими лицами, при этом флеш-накопитель и 130000 рублей были изъяты у "данные изъяты", согласно акту изъятия 13 марта 2018 года с 18:00 часов до 18:20 часов, однако, сводка содержит ссылку на аудиозапись разговора "данные изъяты" Назарько Н.Н. 13 марта 2018 года в 20:57 часов (т.1 л.д. 61, 107, 110).

Обращает внимание на содержание сведений о соединениях абонента мобильной связи "данные изъяты", согласно которым исключается нахождение "данные изъяты" 13 марта 2018 года с 18:00 часов до 18:20 часов в помещении УФСБ по адресу: г..Радужный 3 мкр. д. N 22 - во время, когда согласно акту изъятия, у него изъяты 130000 рублей и флеш - накопитель. Оспаривает допустимость акта осмотра и вручения средств составленного по тому же адресу с 08:00 часов до 08:20 часов 14 марта 2018 года, ссылаясь на то, что, согласно сведениям оператора мобильной связи "данные изъяты" в это время находился в другом районе г..Радужный. Осужденный обращает внимание на незаконность учета в качестве доказательства файла N 4 сводки N 1 (т.1 л.д. 90), ссылаясь на то, что согласно выводам суда первой инстанции эта аудиозапись этого разговора с копий записей поврежденного флеш-накопителя, хранящихся в УФСБ России по Тюменской области в ходе выемки, произведенной органом предварительного расследования, не изымалась. Полагает недопустимым доказательством протокол осмотра переданного сотрудниками ФСБ РФ CD -R диска от 10 апреля 2019 года с результатами оперативно - розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" от 15 марта 2018 года, а также протокола осмотра диска DVD диска, содержащего информацию с флеш - накопителя, изъятого у "данные изъяты" в связи с тем, что, в нарушение ч. 10 ст. 166 УПК РФ, участвующему при осмотре "данные изъяты" не были разъяснены его права. Считает, что приговор основан на предположениях, его вина в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ не доказана. Признание его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст. 33, п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ по факту хищения с кустовой площадки NN 1, 9 Тагинского месторождения имущества ООО " "данные изъяты"" незаконно, поскольку уголовное дело о хищении трубы с кустовой площадки N 9 не возбуждалось.

Указывает, что вывод суда о том, что он способствовал совершению кражи имущества ООО " "данные изъяты"" тем, что предоставил "данные изъяты" автомашину для облегчения поиска мест хранения объектов хищения и сопровождения похищенного имущества к месту продажи, а также заранее договорился с работниками службы охраны месторождений о беспрепятственном провозе похищенного имущества через контрольно - пропускные пункты, обещал договориться с сотрудниками полиции в случае обнаружения преступления, получил часть доходов от продажи похищенного имущества, основан на предположениях. Суд не учел его доводы о том, что автомашину он продал "данные изъяты" и не имеет отношения к хищениям. Осужденный оспаривает относимость и допустимость показаний свидетеля под псевдонимом " "данные изъяты"" о том, что ему звонил мужчина, представившийся оперативным уполномоченным Назарько, спросил график его дежурств, потребовав сотрудничать с ним, сообщил, что к нему приедет "данные изъяты" и объяснит, что он должен делать. Полагает эти показания голословными, ссылается на отсутствие объективного подтверждения этих показаний, в том числе детализации телефонных соединений между ним и свидетелем под псевдонимом " "данные изъяты"". Считает, что суд оставил без надлежащей оценки показания этого свидетеля на предварительном следствии и в суде первой инстанции о нахождении на контрольно - пропускном пункте во время вывоза "данные изъяты" похищенной трубы, поскольку они опровергнуты графиком дежурства, свидетель под псевдонимом " "данные изъяты"" дал ложные показания. Считает, что сомнения в его виновности не могут быть устранены и должны толковаться в его пользу.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор г. Радужный Ханты-Мансийского автономного округа-Югры Фесенко О.В. считает приговор и апелляционное определение законным и обоснованными, просит оставить их без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, проанализировав доводы кассационных жалоб, возражений, заслушав мнения участников процесса, исследовав представленные сторонами доказательства, судебная коллегия находит апелляционное определение подлежащим отмене ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, по следующим основаниям.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор, определение суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными, мотивированными.

В соответствии с требованиями ст. ст. 7, 389.28 УПК РФ и п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" решение суда об оставлении приговора без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения должно быть мотивированным.

Таким образом, решение должно быть принято с соблюдением процедуры и прав участников судопроизводства, с приведением мотивов, основанных на исследованных материалах по делу, обо всех выводах, не содержащих противоречий, составляющих предмет конкретного судебного разбирательства, и основано на правильном применении уголовного и уголовно-процессуального закона.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 27 мая 2021 года в отношении Назарько Н.Н. указанным требованиям закона не отвечает.

Из содержания апелляционной жалобы осужденного следует, что последний, полагая приговор незаконным, в числе прочего, указывал на незаконность учета в качестве доказательства его виновности копии аудиозаписей с флеш-накопителя и сводки N1 с флеш - накопителя составленной оперативным уполномоченным, оспаривая факт разговора, содержащийся в "файле N4" (т.1 л.д. 91-94), просил учесть, что указание суда в приговоре, о том, что аудиозапись разговора, описанного оперативным уполномоченным в файле N4 не изымалась, противоречат выводам суда о том, что содержание файла N4 сводки N 1 с флеш-накопителя указывает на его виновность. Обратил внимание на нарушение требований уголовно-процессуального законодательства и Федерального закона РФ "Об оперативно - розыскной деятельности" при передаче "данные изъяты" технического средства и денежных средств и изъятия последних. Осужденный просил признать недопустимыми и исключить из числа доказательств акт изъятия денежных средств и иных предметов у "данные изъяты" от 13 марта 2018 года, акт личного досмотра "данные изъяты" от 14 марта 2018 года, сводку N 1 по результатам оперативного эксперимента и сводку N 1 с флеш - накопителя недопустимыми доказательствами и исключить из числа доказательств. Обращал внимание на то, что вывод суда о том, что сторона защиты не оспаривает разговор, состоявшийся между ним и "данные изъяты" является предположением, просил учесть, что вопрос о принадлежности ему голоса, записанного на дисках CD-R и DVD и достоверности этих разговоров не обсуждался.

Как видно из приговора и апелляционного определения в сводке N 1 с флеш - накопителя содержится файл N 4 (т.1 л.д. 90-94), на который суды сослались, как на доказательство виновности осужденного, между тем, согласно протоколов выемки и осмотра предметов от 2 июля 2019 года этот файл у оперативного уполномоченного РУФСБ по Тюменской области "данные изъяты" не изымался и не осматривался (т.6 л.д. 114-118).

Суды признали протокол осмотра указанного DVD -R диск с аудиофайлами и сводку N1 с флеш - накопителя, составленную 14 марта 2018 года (т.1 л.д. 110) относимыми и допустимыми доказательствами.

В то же время, суд апелляционной инстанции, придя к выводу о законности приговора, оценки доводам апелляционной жалобы о том, что в основу приговора положены доказательства относимость и допустимость которых вызывает сомнения, не дал, ограничился ссылкой на то, что при использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства не допущено, сослался на отсутствие оснований для несогласия с решением суда первой инстанции о признании надлежащим доказательством записи разговора с поврежденного флэш-накопителя и не установление процессуальных нарушений при документальном закреплении текста разговора.

Между тем, доводы апелляционной жалобы осужденного о принадлежности указанной аудиозаписи, в том числе о незаконности ссылок на сводку N1 с флеш-накопителя в связи с тем, что аудиозапись файла N 4 не изымалась, её содержание отражено только в письменном виде оперативным уполномоченным, суды проигнорировали, надлежаще не оценили относимость и допустимость сводки N 1 с флеш-накопителя и файла N 4 этой сводки, в частности.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативный уполномоченный РУФСБ Тюменской области "данные изъяты" 2 июля 2019 года выдал органу предварительного расследования DVD -R диск с аудиофайлами, сообщил что он делал резервное копирование с флеш-накопителя изъятого у "данные изъяты" (т. 6 л.д. 1-12, 14-15).

Согласно протоколу выемки у "данные изъяты" флеш - накопителя с результатами оперативного эксперимента, этот носитель информации был упакован 13 марта 2018 года, на упаковке имеются три подписи. При производстве выемки и осмотра флеш - накопителя не указано о нарушении целостности его упаковки.

Обстоятельства изготовления оперативным уполномоченным копии содержания флеш - накопителя и составления им 14 марта 2018 года сводки N 1 с флеш - накопителя, упакованного 13 марта 2018 года, судом не выяснялись (протокол судебного заседания т.8 л.д.126). При этом суды оставили без оценки показания допрошенного в качестве свидетеля "данные изъяты", согласно которым флеш - накопитель изъятый 13 марта 2018 года у "данные изъяты" был упакован и опечатан надлежащим образом, о чем был составлен акт, где расписались он и другие участники (т.6 л.д. 1-5) и показания свидетеля "данные изъяты" о том, что, изъятый флеш- накопитель 13 марта 2018 года был упакован.

Суды не оценили указанные обстоятельства с учетом сведений о том, сводка N 1 флеш - накопителя содержит ссылку на аудиозапись разговора состоявшегося 13 марта 2018 года в 20:57 часов, то есть после того как 13 марта 2018 года в 18 часов 20 минут флеш - накопитель и деньги были изъяты у "данные изъяты" (т.1 л.д. 61, 107, 110), а также, с учетом содержания заключения специалистов АНО "Судебный эксперт" о том, что представленная на исследование спорная фонограмма, имеет признаки нарушения целостности и присутствия неситуационных изменений (т.7 л.д.47-90).

Выявленное судебной коллегией по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции нарушение уголовно - процессуального закона является существенным, влияющим на исход дела.

Ввиду того, что исследование доказательств их оценка, а также установление фактических обстоятельств дела в соответствии с действующим уголовно - процессуальным законодательством отнесены как к компетенции суда первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции, допущенных судом апелляционной инстанции существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, апелляционное определение не может быть признано законным и обоснованным, оно подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

При новом апелляционном рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции следует, устранив допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, принять по делу законное и обоснованное судебное решение.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 27 мая 2021 года в отношении Назарько Николая Николаевича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий:

Судьи: