Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 31 мая 2021 г. по делу N 7У-4786/2021[77-2181/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Дегтярева А.Ф, судей Галимовой Н.Р. и Янковской О.Н.

при секретаре Юсуповой М.Д, с участием прокурора отдела Генеральной прокуратуры РФ Утемова А.И, защитника - адвоката Кудряшовой А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Зубарева О.А. на приговор Дзержинского районного суда г. Перми от 01 октября 2020 года в отношении

ЗУБАРЕВА Олега Анатольевича, родившегося "данные изъяты", гражданина "данные изъяты" судимого:

-14 октября 2019 года мировым судьей судебного участка N 4 Индустриального судебного района г. Перми по ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 240 часов, наказание отбыто 17 марта 2020 года, -21 июля 2020 года Индустриальным районным судом г. Перми по ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 месяцев, с отбыванием в колонии-поселении с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года 6 месяцев, осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ (2 преступления) к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года за каждое. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено лишение свободы на срок 4 года. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 21 июля 2020 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года 6 месяцев.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до дня вступления приговора в законную силу, с которого исчислен срок отбывания наказания, с зачетом в него времени содержания под стражей в период с 21 по 23 июля 2020 года и с 12 августа 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В апелляционном порядке приговор не обжалован и вступил в законную силу 13 октября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Галимовой Н.Р, выступления адвоката Кудряшовой А.В, поддержавшей доводы кассационной жалобы, прокурора Утемова А.И, предлагавшего приговор и апелляционное определение отменить в части, судебная коллегия

установила:

Зубарев О.А. осужден за совершенные дважды незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены 21 июля и 10 августа 2020 года, соответственно, в г. Перми при обстоятельствах, описанных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Зубарев О.А, не оспаривая выводы о виновности в совершении преступлений и квалификацию содеянного, не соглашается с судебными решениями в части наказания в силу его чрезмерной суровости. В обоснование доводов указывает, что судом не в достаточной степени учтена совокупность смягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи. Ссылается на то, что у него на иждивении находится ребенок, сестра, имеющая инвалидность, и мать-пенсионер. Он имел место работы и являлся кормильцем в семье, в настоящее время возможности трудоустроиться в исправительном учреждении, а, соответственно, помогать семье материально, у него нет. Считает, что его действия по предоставлению содержащейся в мобильном телефоне переписки, иной имеющей значение для дела информации, а также изобличающие себя показания должны быть расценены судом как явка с повинной, с назначением наказания по правилам ст.ст. 61, 62 УК РФ. Не обсуждена и возможность применения положений ст. 53.1 УК РФ. Обращает внимание, что при рассмотрении уголовного дела без вызова в судебное заседание были оглашены показания всех свидетелей, он сам от дачи показаний не отказывался. Просит приговор изменить, смягчить наказание.

В возражениях на кассационную жалобу исполняющий обязанности прокурора Дзержинского района г. Перми Жуков А.И. считает приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного Зубарева О.А. в совершении преступлений и квалификация действий сторонами не обжалуются, они соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всестороннем анализе и оценке совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства. В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привел основания, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

В обоснование виновности Зубарева О.А. суд правильно сослался на его же показания на досудебных стадиях о том, что 21 июля 2020 года и 10 августа 2020 года он заказал посредством сети "Интернет" и оплатил наркотическое средство, получив координаты, проследовал к месту тайника, где обнаружил, приобрел и незаконно без цели сбыта хранил наркотическое средство, с которым был задержан сотрудниками полиции.

Приведенные показания согласуются с показаниями свидетелей: "данные изъяты" - оперуполномоченного ОКОН ОП N 1 УМВД России, об обстоятельствах задержания Зубарева О.А. дважды - 21 июля 2020 года и 10 августа 2020 года, обнаружения и изъятия в ходе личных досмотров наркотических средств; "данные изъяты" принимавших участие в указанные выше даты в личных досмотрах в качестве понятых и засвидетельствовавших факт изъятия вещества у осужденного.

Изложенное подтверждается и письменными материалами уголовного дела: протоколами личных досмотров, осмотров предметов, справками об исследовании и заключениями эксперта, согласно которым установлено наименование наркотического средства и его масса.

Эти доказательства получили оценку в соответствии с правилами ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ. Оснований не доверять им у суда не имелось, поскольку получены они с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, последовательны, в целом непротиворечивы и согласуются между собой. Оснований для оговора осужденного указанными лицами не установлено.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд верно признал Зубарева О.А. виновным в совершении инкриминируемых деяний и квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ (2 преступления), надлежащим образом мотивировав свое решение.

Как следует из протокола судебного заседания, заявленное государственным обвинителем ходатайство об оглашении показаний неявившихся свидетелей удовлетворено с учетом мнения стороны защиты, не возражавшей против такого оглашения (т. 2 л.д. 13). Показания Зубарева О.А. оглашены по его же ходатайству (т. 2 л.д. 14). Замечаний на протокол судебного заседания сторонами не принесено.

Между тем, при решении вопроса о допустимости показаний сотрудников полиции, положенных в основу приговора, судами оставлены без внимания положения уголовно-процессуального закона с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, сформулированных, в том числе в его определениях от 6 февраля 2004 года N 44-О, от 19 июня 2012 года N 1068-О, запрещающие допрос сотрудников полиции с целью воспроизведения показаний подсудимых.

В обоснование своих выводов о виновности Зубарева О.А. в совершении преступлений суд сослался на показания допрошенного в качестве свидетеля оперуполномоченного "данные изъяты" относительно обстоятельств совершения преступлений, ставших известными со слов Зубарева О.А. после его задержания.

Однако по смыслу уголовно-процессуального закона указанное лицо могло быть допрошено в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а поэтому показания указанного свидетеля относительно сведений, о которых ему стало известно со слов Зубарева О.А, не должны использоваться в качестве доказательств виновности осужденного.

Указанное нарушение закона является существенным, повлиявшим на исход дела, что в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ влечет изменение судебного решения и исключение этих показаний.

При этом судебная коллегия считает, что исключение вышеуказанных показаний из числа доказательств не влияет на правильность выводов суда о достаточности уличающих доказательств виновности осужденного в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Наказание Зубареву О.А. в виде лишения свободы назначено в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом и в пределах ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также характера и степени общественной опасности преступлений, обстоятельств их совершения, данных о личности виновного, наличия совокупности смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Наличие малолетнего ребенка, состояние здоровья осужденного и его близких родственников, а также признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, вопреки доводам жалобы учтены судом при назначении наказания.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имелись в материалах дела, но не учтенных судом, не установлено.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного осужденным Зубаревым О.А, предусматривающих смягчение наказания с применением положений ст. 64 УК РФ, а также оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ суд не усмотрел. Выводы в этой части мотивированы, с ними следует согласиться. Правовые основания для применения положений ст. 53.1 УК РФ, как об этом просит осужденный, отсутствуют.

Таким образом, назначенное осужденному наказание нельзя признать чрезмерно суровым и несправедливым, оно полностью отвечает целям его исправления, предупреждения совершения им новых преступлений, восстановлению социальной справедливости и смягчению не подлежит.

Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание Зубареву О.А, - исправительная колония общего режима, назначен на основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ верно.

Вместе с тем, при назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ судом допущено существенное нарушение уголовного закона.

Так, оба преступления, за которые был осужден Зубарев О.А, совершены 21 июля 2020 года и 10 августа 2020 года, то есть после провозглашения приговора Индустриального районного суда г. Перми от 21 июля 2020 года.

Между тем, судом оставлено без внимания, что в силу разъяснений, содержащихся в п. 56 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 (ред. от 18 декабря 2018 года) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" в случае совершения лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ) применяются и тогда, когда на момент совершения осужденным лицом нового преступления первый приговор не вступил в законную силу. При этом следует иметь в виду, что совершение нового преступления до вступления предыдущего приговора в законную силу не образует рецидива преступлений.

При таких обстоятельствах, приговор в части назначения Зубареву О.А. окончательного наказания в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ нельзя признать законным, он подлежит отмене в указанной части, с направлением на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в порядке главы 47 УПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 401.13- 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Дзержинского районного суда г. Перми от 01 октября 2020 года в отношении ЗУБАРЕВА Олега Анатольевича изменить, исключить из его описательно-мотивировочной части показания свидетеля "данные изъяты" в части обстоятельств совершения преступлений, ставших известными со слов Зубарева О.А, и ссылки на эти показания.

Этот же приговор в части назначения наказания Зубареву О.А. по совокупности преступлений в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ - отменить.

Уголовное дело в отмененной части направить на новое судебное рас?смотрение в порядке, предусмотренном главой 47 УПК РФ, в тот же суд первой инстанции в ином составе.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Зубарева О.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи