Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 05 августа 2021 г. по делу N 7У-7661/2021[77-3245/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Дегтярева А.Ф, судей Гагариной Л.В. и Мухаметова Р.Ф, при секретаре Рязановой А.Э.

с участием прокурора Голубенковой Е.В, защитников - адвокатов Соловьевой О.В. и Баландиной М.В, а также осуждённого Головко В.Ю.

в открытом судебном заседании рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Соловьевой О.В. в защиту осуждённого Головко В.Ю. на приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 28 сентября 2020 года и апелляционное определение Тюменского областного суда 22 декабря 2020 года в отношении

ГОЛОВКО Владимира Юрьевича, родившегося "данные изъяты", несудимого, осуждённого по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу.

Срок наказания исчислен с 28 сентября 2020 года с зачётом времени содержания Головко В.Ю. под стражей с 16 октября по 17 октября 2019 года и с 28 сентября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы, а также времени нахождения осуждённого под домашним арестом с 18 октября 2019 года и с 27 сентября 2020 года из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждён Шмаков Р.А.

В апелляционном порядке приговор изменён в части указания начала срока наказания.

Заслушав доклад судьи Мухаметова Р.Ф, выступления защитников - адвокатов Соловьевой О.В, Баландиной М.В. и осуждённого Головко В.Ю, поддержавших доводы кассационной жалобы, а также прокурора Голубенковой Е.В, предлагавшей судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

Головко В.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - производного метилэфедрона (4-метилметкатинона) массой 15, 7935 гр, то есть в крупном размере, совершённом с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору со Шмаковым Р.А. и неустановленным лицом 16 октября 2019 года в г. Тюмени.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Соловьева О.В. просит судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Полагает, что выводы суда содержат существенные противоречия, исследованные судом доказательства не подтверждают умысел Головко В.Ю. на незаконный сбыт наркотических средств. В обоснование доводов указывает, что допрошенные по делу свидетели не показали о наличии между осуждёнными договорённости на совместное распространение наркотиков, сообщили лишь об изъятии из салона автомобиля наркотического средства, которое, согласно показаниям Шмакова Р.А, принадлежит ему, а не Головко В.Ю, последовательно отрицавшему причастность к незаконному обороту наркотиков; наличие переписки в телефоне Головко В.Ю. объяснил Шмаков Р.А, из показаний которого следует, что он фактически одновременно вёл переписку как со своего телефона, так и с телефона Головко В.Ю.; элементы одежды Головко В.Ю, откуда изымались пустые пакеты, в протоколе личного досмотра указаны неверно, телефон "данные изъяты" был обнаружен в машине, а не изымался из кармана куртки осуждённого; дактилоскопическая экспертиза с целью обнаружения следов пальцев рук на упаковках с наркотическим средством не проводилась, иных доказательств принадлежности изъятого наркотика Головко В.Ю. не представлено, в жилище осуждённого предметов (упаковочный материал, весы и т.п.), указывающих на его причастность к незаконному сбыту наркотиков, не обнаружено, как и не обнаружено наркотических средств в тех местах, которые были изображены на сохранённых в телефонах осуждённых фотографиях; изъятие у Головко В.Ю. полимерных пакетов и сотового телефона проведено в порядке, предусмотренном КоАП РФ, потому протоколы соответствующих процессуальных действий не могли быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу; осмотр сообщений в телефоне осуждённого проведён без судебного решения, в силу чего протокол осмотра является недопустимым доказательством; суд в нарушение п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ положил в основу приговора показания допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля следователя "данные изъяты" в апелляционном

определении не приведена оценка доводам защитника осуждённого Шмакова Р.А. о необходимости переквалификации действий её подзащитного на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Бадритдинов И.И. просит оставить её без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия оснований отмены судебных решений не находит.

Вопреки доводам жалобы выводы суда о виновности Головко В.Ю. в совершении описанного в приговоре преступления основаны на тщательно исследованных в судебном заседании доказательствах, которые оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности. Совокупность собранных по уголовному делу доказательств являлась достаточной для его разрешения.

Сам факт обнаружения в автомобиле, в которым находились осуждённые, наркотического средства стороной защиты не оспаривался и не оспаривается.

Вместе с тем доводы Головко В.Ю. и его защитника о том, что осуждённый не имел отношения к данному наркотику, который никто сбывать не собирался, после всесторонней проверки были судом обоснованно отвергнуты.

Об умысле осуждённых на сбыт изъятого у них наркотического средства со всей очевидностью свидетельствует содержание обнаруженной в телефонах соучастников переписки, в которой Шмаков Р.А. и Головко В.Ю. обсуждают места организации тайников для размещения наркотиков и приобретение магнитов, обмениваются "памяткой для кладмена", то есть некой инструкцией для лица, размещающего наркотические средства в "закладки"; в телефонах имелись фотографии участков местности с описанием тайников и указанием масс наркотических средств в граммах; в переписке с неустановленным лицом, обнаруженной в телефоне Шмакова Р.А, соучастники, используя сленговые выражения, сообщают о наличии "данные изъяты"" - сленговое название наркотика, производное которого изъято у осуждённых.

Эта переписка оценена судом в совокупности со сведениям, содержащимися в протоколе осмотра автомобиля, из которого было изъято наркотическим средство в 7 свёртках с закреплёнными на них магнитами, и протоколе досмотра Головко В.Ю, у которого, помимо телефона, изъяты полимерные пакеты со следовыми количествами вещества.

Как правильно указано судом апелляционной инстанции, утверждения осуждённых и их защитников о том, что Шмаков Р.А, используя свой телефон и телефон Головко В.Ю, одновременно вёл переписку от имени обоих осуждённых, опровергаются данными о месте и времени сообщений в мобильных приложениях, а также показаниями самих же осуждённых, согласно которым Головко В.Ю. приехал за Шмаковым Р.А. на автомобиле непосредственно перед их задержанием.

Анализ имеющейся в телефонах осуждённых переписки позволяет заключить, что соучастники обменивались сообщениями в разное время и при разных обстоятельствах, переписка велась разными лицами по одному и тому же вопросу - незаконного сбыта наркотических средств, чем и объясняется её одинаковое содержание как в телефоне Шмакова Р.А, так и телефоне Головко В.Ю.

Факт изъятия у Головко В.Ю. пустых пакетов и сотового телефона защитник под сомнение не ставит, в связи с чем доводы жалобы о неверном указании в протоколе элементов одежды, откуда были изъяты данные предметы, значения для установления вины осуждённого не имеют.

Судебное разбирательство проведено в объёме представленных сторонами доказательств, совокупность которых являлась достаточной для разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 88 УПК РФ), потому ссылки защитника на то, что никто из свидетелей не показал о наличии между осуждёнными договорённости на сбыт наркотиков, упаковки с наркотическим средством с целью отыскания следов пальцев рук экспертом не исследовались, в жилище Головко В.Ю. не обнаружено предметов, используемых при сбыте наркотических средств, а в местах, изображённых на сохранённых в телефонах осуждённых фотографиях - наркотиков, на доказанность вины Головко В.Ю. не влияют.

Кроме того, осмотр изображённых на фотографиях мест проводился спустя значительное время после задержания осуждённых, передававших адреса тайников с наркотическими средствами неустановленному соучастнику, на что справедливо обращено внимание судом первой инстанции.

Мотивы, по которым судом были отвергнуты показания осуждённого о непричастности к совершению преступления, в приговоре в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ приведены.

Надлежащим образом установив фактические обстоятельства дела, суд верно квалифицировал действия Головко В.Ю. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ УК РФ.

Изъятие обнаруженных при личном досмотре осуждённого предметов в порядке, предусмотренном КоАП РФ, нарушением закона, влекущим недопустимость доказательств, не является: на момент задержания Головко В.Ю. и Шмакова Р.А. уголовное дело возбуждено не было, все обстоятельства совершённого ими деяния (в том числе вид и размер обнаруженного вещества), позволяющие квалифицировать его как преступление, установлены только в ходе предварительного расследования. Личный досмотр и изъятие обнаруженных у осуждённого предметов проведены в пределах предоставленных сотрудникам полиции ст. ст. 27.7, 27.10 КоАП РФ и ст. 13 Федерального закона от 07 февраля 2011 года N3-ФЗ "О полиции" полномочий.

Доводы жалобы о необходимости получения судебного решения на осмотр имеющихся в телефоне Головко В.Ю. сообщений основаны на неуместно широком толковании уголовно-процессуального закона, который таких требований не содержит. Аналогичная правовая позиция нашла своё выражение в определении Конституционного Суда РФ от 25 января 2018 года N189-О.

Таким образом, оснований для отмены судебных решений, как об этом поставлен вопрос в кассационной жалобе, не имеется.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

В качестве доказательств виновности Головко В.Ю. суд, помимо прочего, сослался на показания следователя "данные изъяты" которым осуждённые рассказали о принадлежности обнаруженных в автомобиле предметов.

Исходя из правовой позиции, сформулированной в определении Конституционного Суда РФ от 06 февраля 2004 года N44-О, положения ст. 56 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

В этой связи ссылка на показания упомянутого свидетеля в части обстоятельств совершения преступления, ставших известным ему от Головко В.Ю. и Шмакова Р.А, подлежат исключению из приговора, что, однако, не ставит под сомнение его законность и обоснованность в целом, поскольку совокупность иных доказательств являлась достаточной для разрешения дела, право осуждённого на справедливое судебное разбирательство было обеспечено.

Наказание Головко В.Ю. назначено согласно требованиям ст. ст. 6, 43, 60, ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 67 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, данных о личности осуждённого, влияния наказания на его исправление, смягчающих обстоятельств.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ в приговоре мотивированы.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Приведённые в жалобе доводы аналогичны озвученным стороной за-щиты в суде первой и апелляционной инстанций, все они получили надлежащую оценку как в приговоре, так и в апелляционном определении и были аргументированно отвергнуты.

Апелляционное определение отвечает предписаниям ч. 4 ст. 7 и ст. 389.28 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 1 ст. 401.15 и п. 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 28 сентября 2020 года и апелляционное определение Тюменского областного суда 22 декабря 2020 года в отношении ГОЛОВКО Владимира Юрьевича изменить: исключить из приговора ссылку на показания свидетеля "данные изъяты" в части обстоятельств совершения преступления, ставших известными ему от Головко В.Ю. и Шмакова Р.А, как на доказательства по делу.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника - адвоката Соловьевой О.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи