Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 12 августа 2021 г. по делу N 7У-7799/2021[77-3365/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Дегтярева А.Ф, судей Галимовой Н.Р. и Мухаметова Р.Ф, при секретаре - помощнике судьи Грицай К.С.

с участием прокурора Хариной Н.И, защитника - адвоката Макарова О.Б. и осуждённого Поздина И.Ю.

в открытом судебном заседании рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Макарова О.Б. в защиту осуждённого Поздина И.Ю. на приговор Серовского районного суда Свердловской области от 29 января 2021 года и апелляционное определение Свердловского областного суда от 01 апреля 2021 года в отношении

ПОЗДИНА Ильи Юрьевича, родившегося "данные изъяты", несудимого, осуждённого по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 5 лет с возложением обязанностей, указанных в приговоре.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена прежней.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор изменён: исключена ссылка на применение положений ст. 73 УК РФ; определено считать Поздина И.Ю. осуждённым по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу.

Срок наказания исчислен с 01 апреля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Мухаметова Р.Ф, выступления защитника - адвоката Макарова О.Б. и осуждённого Поздина И.Ю, поддержавших доводы кассационной жалобы, а также прокурора Хариной Н.И, предлагавшей оставить судебные решения без изменения, судебная коллегия

установила:

Поздин И.Ю. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере - производного 2-(1-бутил-1Н-индазлол-3-карбоксамидо) уксусной кислоты, массой 0, 10 гр, совершённом 13 июля 2020 года в г. Серове Свердловской области при обстоятельствах, описанных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Макаров О.Б. просит судебные решения изменить: переквалифицировать действия Поздина И.Ю. на ч. 1 ст. 228 УК РФ, применить ст. ст. 64 и 73 УК РФ и назначить минимально возможное наказание. В обоснование доводов указывает, что осуждённый совершил преступление в результате провокации со стороны сотрудников полиции, продал наркотик лицу под псевдонимом "данные изъяты" (далее - "данные изъяты") после неоднократных настойчивых просьб последнего об этом, продавать наркотическое средство изначально не хотел и не стал бы этого делать, если бы "данные изъяты" не уговорил его; ранее Поздин И.Ю. сбытом наркотиков не занимался, доказательств этого в материалах дела не имеется, "данные изъяты" в судебном заседании показал, что только догадывался о том, что осуждённый может продать наркотическое средство. Одновременно полагает, что суд апелляционной инстанции без должных к тому оснований исключил из приговора указание на назначение наказание с применением ст. 73 УК РФ, в то время как Поздин И.Ю. признал вину и раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию преступления, которое совершил в молодом возрасте, сотрудничал с органами следствия, принимал участие в оперативно-розыскных мероприятиях, направленных на изобличение лиц, связанных с незаконным оборотом наркотиков, в результате чего были возбуждены уголовные дела, Поздин Ю.Ю. ранее не судим, имеет постоянные место жительства и работы, устойчивые социальные связи, характеризуется исключительно положительно, страдает серьёзными заболеваниями, в связи с заключением под стражу прервал лечение.

В возражения на жалобу государственный обвинитель Москалев М.Н. просит оставить её без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими отмене на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Федеральным законом; органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

По смыслу закона, разъяснённому в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния. Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Согласно требованиям уголовно-процессуального закона проверка доказательств наличия или отсутствия указанных обстоятельств должна производиться судом путём сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство; при этом каждое доказательство, ни одно из которых не имеет заранее установленной силы, подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела; описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. Эти мотивы должны быть основаны на надлежащей оценке исследованных судом доказательств.

Указанные требования закона судами должным образом не выполнены.

Осуждённый Поздин И.Ю. последовательно утверждал, что наркотик приобрёл для собственного потребления, передал его "данные изъяты" только по просьбе последнего, ранее ни ему, ни другим лицам наркотические средства не сбывал.

Как видно из показаний оперативного сотрудника полиции "данные изъяты" Поздин И.Ю. состоял на учёте как лицо, занимающееся сбытом наркотиков с 2017 года, об этом имелась информация, было установлено, кому осуждённый сбывал наркотические средства. Предложили установленному лицу участвовать в оперативно-розыскном мероприятии, тот согласился добровольно. Объективные данные о том, что Поздин И.Ю. когда-либо сбывал наркотики, были отражены в рапорте о том, что осуждённый состоит на учёте как сбытчик наркотических средств /т. 2 л. д. 9-11/.

Между тем допрошенный в судебном заседании Закупщик на вопрос о том, знал ли он, что Поздин И.Ю. сбывает наркотики, ответил, что догадывался об этом. Свидетель сам принял решение об участии в оперативно-розыскном мероприятии, добровольно обратился к сотрудникам полиции. О том, что наркотическое средство только для него, осуждённый говорил свидетелю изначально /т. 2 л. д. 11-13/.

Сбывал ли наркотические средства Поздин И.Ю. Закупщику и (или) иным лицам ранее, когда, где и каким образом это происходило, судом выяснено не было, в то время как указанные обстоятельства имели существенное значение для решения вопроса о том, не являлись ли действия осуждённого результатом провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, под которой следует понимать подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов (или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ).

Одновременно судом не был установлен источник осведомлённости Закупщика о его догадках относительно преступной деятельности Поздина И.Ю, тогда как такие показания свидетеля в силу п. 2 ч. 1 ст. 75 УПК РФ могут относится к недопустимым доказательствам.

Утверждения свидетеля "данные изъяты" о наличии информации о причастности осуждённого к незаконному сбыту наркотиков подлежали судом проверке путём установления их источника и сопоставления с другими подтверждающими или опровергающими эти утверждения доказательствами, чего судом сделано не было, равно как не приведено конкретных сведений, достоверно свидетельствующих о наличии у правоохранительных органов до проведения оперативно-розыскного мероприятия достаточных оснований подозревать Поздина И.Ю. в распространении наркотических средств.

В обоснование своих выводов о виновности осуждённого суд сослался на то, что договорённость о сбыте была достигнута уже после первого телефонного звонка "данные изъяты" Поздину И. Ю. /т. 2 л. д. 23/.

Вместе с тем данное обстоятельство при отсутствии конкретных сведений о том, что лицо ранее занималось незаконным сбытом наркотиков, не является достаточным критерием, позволяющим отличить наличие у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов полиции, от провокации преступления. Достижение такой договорённости подлежит оценке в совокупности с иными обстоятельствами дела.

Суд апелляционной инстанции, не будучи связанным доводами апелляционного представления (ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ), собственных суждений относительно законности проведённого в отношении осуждённого оперативно-розыскного мероприятия по существу не высказал, ограничившись согласием с предложенной судом первой инстанции оценкой доказательств /т. 2 л. д. 70/.

При таких обстоятельствах судебные решения подлежат отмене, а уголовное дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В связи с отменой судебных решений ввиду нарушений уголовно-процессуального закона судебная коллегия не высказывается относительно доводов жалобы о нарушениях уголовного закона, допущенных при назначении наказания.

Поскольку Поздин И.Ю. взят под стражу апелляционным определением, он подлежит освобождению.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 1 ст. 401.15 и п. 3 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Серовского районного суда Свердловской области от 29 января 2021 года и апелляционное определение Свердловского областного суда от 01 апреля 2021 года в отношении ПОЗДИНА Ильи Юрьевича отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе.

Поздина И.Ю. из-под стражи освободить.

Председательствующий

Судьи