Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 02 августа 2021 г. по делу N 7У-8634/2021[77-3250/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Дегтярева А.Ф, судей Гагариной Л.В. и Мухаметова Р.Ф, при секретаре - помощнике судьи Грицай К.С.

с участием прокурора Шевниной Т.Ш, защитника - адвоката Васильевой Е.В. и осуждённого Фомина В.Н.

в открытом судебном заседании рассмотрела уголовное дело по кассационному представлению прокурора Пермского края Бухтоярова П.В. на приговор Осинского районного суда Пермского края от 23 декабря 2020 года и апелляционное определение Пермского краевого суда от 11 февраля 2021 года в отношении

ФОМИНА Владимира Николаевича, родившегося "данные изъяты", судимого:

- 02 апреля 2014 года Осинским районным судом Пермского края по п. "г" ч. 2 ст. 117 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, - 24 июля 2014 года мировым судьей судебного участка N93 Еловского муниципального района Пермского края по ч. 1 ст. 119 УК РФ (2 преступления) с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 5 месяцев; приговор от 02 апреля 2014 года постановлено исполнять самостоятельно, - 19 мая 2015 года мировым судьей судебного участка N3 Осинского судебного района Пермского края по ч. 1 ст. 119 УК РФ с применением ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ (наказание по приговорам от 02 апреля и 24 июля 2014 года) к 4 годам 1 месяцу лишения свободы, освобождённого по апелляционному постановлению Пермского краевого суда от 31 октября 2017 года в связи с заменой неотбытой части наказания 1 годом 7 месяцами 17 днями ограничения свободы, неотбытая часть которых постановлением Осинского районного суда Пермского края (постоянное присутствие в с.

Елово) от 11 января 2019 года заменена на 2 месяца 18 дней лишения свободы, освобождённого 21 марта 2019 года по отбытии наказания, - 09 июля 2020 года Осинским районным суом Пермского края по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, осуждённого по п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ (преступление, совершённое в период с 15 до 23 декабря 2019 года, и преступление, совершённое 23 декабря 2019 года) к 5 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 6 месяцев за каждое преступление, по ч. 1 ст. 230 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 6 месяцев, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ 4 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 6 месяцев, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год 6 месяцев с установлением ограничений и возложением обязанности, указанных в ч. 1 ст. 53 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения с наказанием по приговору от 09 июля 2020 года окончательно к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком на 1 год 6 месяцев с установлением ограничений и возложением обязанности, указанных в ч. 1 ст. 53 УК РФ.

Мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу с зачётом в этот срок времени содержания осуждённого под стражей с 23 декабря 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы, а также наказания, отбытого по приговору от 09 июля 2020 года с 09 июля по 23 декабря 2020 года.

Приговором определена судьба вещественных доказательств и разрешён вопрос о процессуальных издержках.

В апелляционном порядке приговор в части осуждения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменён, уголовное дело в этой части прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии Фомина В.Н. состава указанного преступления.

Этот же приговор изменён:

- уточнены сведения о судимости по приговору от 24 июля 2014 года;

- исключены из числа доказательств протокол явки Фомина В.Н. с повинной от 14 января 2020 года и показания свидетеля "данные изъяты" в части получения от Фомина В.Н. информации при написании явки с повинной по обстоятельствам приобретения, приготовления и употребления наркосодержащего вещества;

- из квалификации по каждому из 2 преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ, исключён квалифицирующий признак - "и более"; действия Фомина В.Н. в этой части квалифицированы как склонение к потреблению наркотических средств, совершённое в отношении 2 лиц;

- из квалификации по ч. 1 ст. 232 УК РФ исключено осуждения за содержание притона; действия Фомина В.Н. в этой части квалифицированы как систематическое предоставление помещений для потребления наркотических средств;

- исключено дополнительное наказание в виде ограничения свободы, назначенное по п. "в" ч. 2 ст. 230 (2 преступления) и ч. 1 ст. 232 УК РФ;

- наказание по ч. 1 ст. 232 УК РФ смягчено до 1 года 9 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 230 (2 преступления), ч. 1 ст. 230 и ч. 1 ст. 232 УК РФ назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

- в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения с наказанием по приговору от 09 июля 2020 года окончательно назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Мухаметова Р.Ф, выступления прокурора Шевниной Т.Ш, поддержавшей доводы кассационного представления, а также осуждённого Фомина В.Н. и его защитника - адвоката Васильевой Е.В, предлагавших оставить судебные решения без изменения, судебная коллегия

установила:

с учётом изменений, внесённых в приговор апелляционным определением, Фомин В.Н. признан виновным в двух склонениях к потреблению наркотических средств, совершённых в отношении "данные изъяты" в период с 15 до 23 декабря 2019 года и 23 декабря 2019 года; склонении к потреблению наркотических средств "данные изъяты" совершённом 11 января 2020 года; систематическом предоставлении помещений для потребления наркотических средств, совершённом в период с 15 декабря 2019 года по 11 января 2020 года.

Преступления совершены в с. Елово Пермского края при обстоятельствах, описанных в приговоре.

В кассационном представлении прокурор Пермского края Бухтояров П.В. просит апелляционное определение отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение. Ссылаясь на исследованные судом первой инстанции доказательства указывает, что вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии в действиях Фомина В.Н. состава незаконного сбыта наркотического средства "данные изъяты" является необоснованным. Отмечает, что из показаний "данные изъяты" следует, что по предложению осуждённого он употребил приготовленную Фоминым В.Н. смесь молока и конопли, другие наркотики в тот период не употреблял; в биологических средах "данные изъяты" и Фомина В.Н. обнаружен основной метаболит тетрагидроканнабинола; из квартиры осуждённого изъят пакет с коноплёй. Полагает, что для установления факта сбыта лицом наркотика производство экспертизы обязательным не является. Обращает внимание на то, что уголовная ответственность по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наступает независимо от размера наркотического средства; суд апелляционной инстанции не был лишён возможности получить необходимые разъяснения по данному вопросу (в частности, относительно содержания тетрагидроканнабинола в конопле) у специалиста; сбыт наркотика лицом, склонявшим другое лицо к потреблению наркотических средств, следует дополнительно квалифицировать по ст. 228.1 УК РФ. Отмечает, что суд апелляционной инстанции необоснованно исключил из числа доказательств явку Фомина В.Н. с повинной, протокол которой содержит указания на то, что положения ст. 51 Конституции РФ осуждённому разъяснены, в услугах адвоката он не нуждается.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит апелляционное определение подлежащим отмене на основании ч. 1 ст. 401.15 и ст. 401.6 УПК РФ в связи повлиявшими на исход дела существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, искажающими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В силу ст. 87, ч. 1 ст. 88 и ч. 2 ст. 17 УПК РФ оценка и проверка каждого доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела производится путём сопоставления доказательств, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. При этом никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Эти требования закона судом апелляционной инстанции должным образом не выполнены.

По смыслу закона уголовная ответственность за незаконный сбыт наркотических средств наступает независимо от их размера. Положения частей 3-5 ст. 228.1 УК РФ лишь дифференцируют эту ответственность в зависимости от размера наркотиков.

Следовательно, исходя из приведённых выше правил оценки доказательств и описания объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств, доказательствами совершения указанного преступления могут являться любые отвечающие критериям относимости, допустимости, достоверности и достаточности сведения, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу. К таким доказательствам могут быть отнесены не только заключения экспертов, но и, в частности, показания свидетелей, результаты исследования следов наркотиков, оставшихся в организме после их употребления, заключения и показания специалистов, потому само по себе то обстоятельство, что наркотическое средство, в сбыте которого обвиняется лицо, не изъято, в достаточной степени о недоказанности вины не свидетельствует.

Суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии в действия Фомина В.Н. состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в связи с тем, что наркотик, который осуждённый, согласно приговору, сбыл "данные изъяты" не обнаружен, не изъят и не исследован экспертом, является ли указанное вещество наркотическим средством, его вид и размер не установлены.

В то же время из показаний потерпевшего "данные изъяты" следует, что по предложению Фомина В.Н. он выпил сваренное осуждённым молоко с коноплёй (" "данные изъяты""). Другие наркотики не употреблял.

В биологической среде потерпевшего по результатам химико-токсикологического исследования обнаружен 9-карбокси-11-нор-9 тетрагидроканнабинол - основной метаболит тетрагидроканнабинола.

В ходе осмотра квартиры Фомина В.Н. изъяты части наркосодержащих растений конопля рода "Cannabis". В частях этих растений экспертом выявлен наркотически активный тетрагидроканнабинол /т. 1 л. д. 130-133/, метаболит которого, в свою очередь, обнаружен в моче "данные изъяты"

О связи указанных фактов в суде апелляционной инстанции мог показать специалист, на что справедливо обращено внимание в кассационном представлении.

Однако эти обстоятельства надлежащей оценки в апелляционном определении не получили, в связи с чем вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии в деянии осуждённого состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, представляется преждевременным.

Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 230 УК РФ, считается оконченным с момента совершения действий по возбуждению желания у другого лица потребить наркотическое средство, независимо от того, употребило ли склоняемое лицо наркотик или нет.

Согласно разъяснению, содержащемуся в абз. 2 п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", на которое обоснованно сослался прокурор, если лицо, склонявшее к потреблению наркотических средств, при этом сбывало указанные средства, его действия надлежит дополнительно квалифицировать при наличии к тому оснований по соответствующим частям ст. 228.1 УК РФ.

Из приговора суда первой инстанции следует, что потерпевший "данные изъяты" по предложению осуждённого употребил изготовленное им наркотическое средство.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что решение суда апелляционной инстанции об излишней квалификации действий Фомина В.Н. как незаконный сбыт наркотического средства не основано на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ.

Разъяснения вышеприведённые положения закона Пленум Верховного Суда РФ в п. 10 постановления от 29 ноября 2016 года N55 "О судебном приговоре" указал, что в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учётом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Исключение из числа доказательств явки Фомина В.Н. с повинной суд апелляционной инстанции обосновал тем, что данный документ не содержит сведений о разъяснении осуждённому предусмотренных ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ прав, в том числе права не свидетельствовать против себя и пользоваться услугами адвоката.

Между тем протокол явки с повинной содержит указания на то, что со ст. 51 Конституции РФ Фомин В.Н. ознакомлен, в услугах защитника не нуждается /т. 1 л. д. 21-22/.

С учётом этого обстоятельства суду апелляционной инстанции следовало обсудить вопрос о том, является ли отсутствие разъяснения осуждённому права обжалования действия (бездействия) и решения органов предварительного расследования безусловным основанием для признания явки с повинной недопустимым доказательством.

При отсутствии таких мотивов с решением суда апелляционной инстанции об исключении явки Фомина В.Н. с повинной из приговора судебная коллегия согласиться не может.

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения исказили саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поскольку привели к преждевременному признанию одного из доказательств, на котором основывался приговор, недопустимым и частичному прекращению уголовного дела, то есть разрешению дела в указанной части по существу.

Так как подлежащие оценке судом апелляционной инстанции доказательства (в том числе протокол явки с повинной) связаны со всеми эпизодами предъявленного осуждённому обвинения, апелляционное определение подлежит отмене полностью с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение; кассационное представление подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.6, ч. 1 ст. 401.15 и п. 3 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение Пермского краевого суда от 11 февраля 2021 года в отношении ФОМИНА Владимира Николаевича отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе.

Председательствующий

Судьи