Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 10 сентября 2021 г. по делу N 7У-9552/2021[77-4065/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Хваткова Г.О. и Айкашевой О.С, при секретаре Резвовой Т.А, с участием:

осужденного Пономарева А.Ю. и его защитника - адвоката Тетюевой А.В, прокурора Кротова А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Пономарева А.Ю. о пересмотре приговора Курчатовского районного суда г.Челябинска от 15 января 2021 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 16 марта 2021 года.

По приговору Курчатовского районного суда г.Челябинска от 15 января 2021 года

Пономарев Андрей Юрьевич, родившийся "данные изъяты" года, судимый:

- 10 апреля 2013 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, - 22 апреля 2015 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 10 апреля 2013 года) к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, - 04 июня 2020 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 04 июня 2020 года отменено.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 04 июня 2020 года, Пономареву А.Ю. назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок наказания зачтено время содержания Пономарева А.Ю. под стражей в период с 15 января 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено уничтожить вещественное доказательство - наркотическое средство героин (диацетилморфин) массой 87, 57 грамма.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 16 марта 2021 года приговор изменен. Из резолютивной части приговора исключено указание суда об уничтожении наркотического средства, указано на его хранение до принятия решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Хваткова Г.О, выступления осужденного Пономарева А.Ю. и его защитника - адвоката Тетюевой А.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Кротова А.В, просившего судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Пономарев А.Ю. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - вещества, в состав которого входит диацетилморфин (героин) массой 88, 73 граммов, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено 03 сентября 2020 года в г.Челябинске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Пономарев А.Ю. выражает несогласие с судебными решениями, полагая, что его умысел на незаконный сбыт наркотических средств не доказан. Считает, что суд необоснованно сослался в приговоре на показания свидетеля "данные изъяты" поскольку он заинтересован в исходе дела. Утверждает, что был введен в заблуждение защитником Тюльковой И.В, которая обещала, что его действия будут переквалифицированы на ч. 2 ст. 228 УК РФ и которой он передал копию обвинительного заключения. Указывает на то, что не был ознакомлен с материалами уголовного дела. Просит отменить приговор и апелляционное определение.

В возражениях на кассационную жалобу первый заместитель прокурора Челябинской области Трошкин И.Ю. просит оставить состоявшиеся судебные решения без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений прокурора, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

При рассмотрении уголовного дела в отношении Пономарева А.Ю. данные положения не были соблюдены.

Как установлено судом, Пономарев А.Ю, действуя группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, с целью последующего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц, в дневное время 03 сентября 2020 года, из тайника, расположенного между домами "данные изъяты" "данные изъяты" незаконно приобрел наркотическое средство - вещество, в состав которого входит диацетилморфин (героин), суммарной массой не менее 88, 73 граммов, то есть в крупном размере, находящееся в 23 свертках, упакованных в один пакет, которое незаконно хранил при себе. Однако довести совместный с неустановленным соучастником преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства Пономарев А.Ю. не смог по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции и при задержании выкинул, находящийся при нем пакет с 23 свертками, содержащими вышеуказанное наркотическое средство.

Из показаний свидетеля "данные изъяты" следует, что 03 сентября 2020 года в ходе патрулирования у дома "данные изъяты" он увидел молодого человека, который заметив патрульный автомобиль, имеющий специальную цветографическую раскраску, резко побежал. Он "данные изъяты" стал преследовать данного мужчину, который выбросил полиэтиленовый пакет, а затем данный мужчина был задержан. На место была вызвана следственно-оперативная группа, произведен осмотр места происшествия и был изъят ранее выброшенный мужчиной полимерный пакет с находящимися внутри 23 полимерными свертками, в которых находилось порошкообразное вещество.

Согласно справке об исследовании (т.1, л.д. 41-42) и заключению физико-химической экспертизы (т.1, л.д. 45-48), вещество, изъятое в ходе осмотра места происшествия содержит в своем составе диацетилморфин (героин), суммарной массой 88, 73 грамма.

Согласно показаниям Пономарева А.Ю, данными им в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, изъятое наркотическое средство он приобрел для собственного употребления, введя в заблуждение второго соучастника преступления о том, что собирается заниматься незаконным распространением наркотиков. Переданное посредством тайниковой закладки наркотическое средство, он присвоил себе.

Оценивая показания Пономарева А.Ю. относительно цели незаконного приобретения и хранения наркотического средства, суд, ссылаясь в приговоре на показания осужденного о том, что он принял предложение от неустановленного лица на сбыт наркотических средств бесконтактным способом, с использованием тайников закладок, фактически оставил без внимания его доводы о том, что умысла на распространение наркотиков третьим лицам он не имел, а намеревался обратить наркотическое средство в свою пользу для личного употребления.

Выводы о наличии у Пономарева А.Ю. умысла на незаконный сбыт наркотического средства суд первой инстанции обосновал лишь массой изъятого наркотика, его расфасовкой и упаковкой в 23 полимерных свертка, не приведя каких-либо объективных доказательств о причастности осужденного к распространению наркотических средств.

Каких-либо предметов, свидетельствующих о намерении Пономарева А.Ю. сбыть наркотические средства у него не изымалось, а лица, которым он мог бы попытаться сбыть данное средство не установлены.

Напротив, из показаний свидетеля "данные изъяты" которая была допрошена судом первой инстанции следует, что Пономарев А.Ю. является потребителем наркотических средств, неоднократно проходил лечение от наркотической зависимости.

Таким образом, в нарушение требований ст.307 УПК РФ, каких-либо доказательств, опровергающих позицию осужденного, стороной обвинения в ходе судебного заседания представлено не было и об этом не приведено доказательств в приговоре суда, вывод которого о наличии у Пономарева А.Ю. умысла на сбыт изъятого у него диацетилморфина (героина) носит характер предположения.

В силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу.

Суд апелляционной инстанции, оставив приговор без изменения, не устранил допущенные судом первой инстанции существенные нарушения закона.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в отношении Пономарева А.Ю. был неправильно применен уголовный закон и его действия в данном случае следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере, без цели сбыта.

В ходе предварительного расследования и рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения, а в частности, причин для оговора Пономарева А.Ю. свидетелем "данные изъяты" установлено не было. Вопреки утверждению осужденного, действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит запрета на использование в качестве доказательств показаний сотрудников правоохранительных органов.

Фактов недобросовестного осуществления адвокатом Тюльковой Н.В. обязанностей защитника, нарушений ею требований Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", судом не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается. Напротив, из материалов уголовного дела видно, что адвокат Тюлькова Н.В, действуя в интересах осужденного, при рассмотрении уголовного дела занимала активную позицию, соответствующую позиции подзащитного, задавала вопросы допрашиваемым лицам и обжаловала в апелляционном порядке постановленный в отношении Пономарева А.Ю. приговор.

Доводы жалобы Пономарева А.Ю. о том, что по окончании предварительного следствия он не был ознакомлен с уголовным делом, являются необоснованными. Согласно протоколу от 26 октября 2020 года, Пономарев А.Ю, в соответствии со ст. 217 УПК РФ, был ознакомлен с материалами уголовного дела в полном объеме, в присутствии защитника, без ограничения во времени.

При назначении Пономареву А.Ю. наказания судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначаемого наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, все известные данные о личности осужденного, установленные по делу обстоятельства, смягчающие наказание, и обстоятельство, отягчающее наказание. Достаточных оснований для применения к осужденному положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также ч. 3 ст. 68 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Окончательное наказание Пономареву А.Ю. следует назначить по правилам ст. 70 УК РФ.

С учетом наличия в действиях Пономарева А.Ю. рецидива преступлений, который является опасным, наказание ему следует отбывать в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Курчатовского районного суда г.Челябинска от 15 января 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 16 марта 2021 года в отношении Пономарева Андрея Юрьевича изменить.

Переквалифицировать действия Пономарева А.Ю. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить накзание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 04 июня 2020 года назначить Пономареву А.Ю. наказание в виде 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи