Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 25 ноября 2021 г. по делу N 10-16704/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Коноваловой, судей Исаевой., Светозерской, при помощниках судьи Первовласенко, Кузнецове, Переудиной, Змазневе.

с участием:

прокуроров А, Д, защитников Н, М, осужденных Голышева, Дунаева, представителей потерпевших М, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам защитников Н, М, осужденного Голышева на приговор Лефортовского районного суда города Москвы от 2 июля 2021 года, которым

Голышев * осужден

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Голышеву в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении измена на заключение под стражу, взят под стражу зале суда.

Срок отбывания наказания осужденному Голышеву исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания Голышева под стражей со 02 июля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтен в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима

Дунаев *, осужденный приговором Лефортовского районного суда г. Москвы от 10 сентября 2018 год а по ч. 4 ст.160 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком в течение 3 лет, осужден

- по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Дунаеву в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания осужденному Дунаеву исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.4 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время нахождения Дунаева под домашним арестом с 15 августа 2020 года по 01 июля 2021 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания Дунаева под стражей с 12 августа 2020 года по 14 августа 2020 года, со 02 июля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 10 сентября 2018 года, которым Дунаев осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, на основании ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в течение 3 лет, постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах, гражданском иске, арестованном имуществе.

Заслушав доклад судьи Коноваловой, выслушав мнение защитников Н, М, осужденных Голышева, Дунаева, представителя потерпевшего М, прокуроров А, Д. по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором Голышев, Дунаев признаны виновными в мошенничестве, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в отношении денежных средств, принадлежащих АО "*" на сумму 191 520 000 рублей, что является особо крупным размером.

В суде первой инстанции Голышев вину в совершении вышеуказанного преступления не признал, Дунаев вину в совершении преступления признал частично.

В апелляционных жалобах, доводы которых аналогичны, защитник осужденного Голышева адвокат Н. и осужденный Голышев выражают несогласие с приговором. Указывают, что в приговоре имеются существенные противоречия с рассмотренными материалами уголовного дела. Ссылаются на то, что в приговоре не нашли отражения, показания свидетеля Белугина, из которых усматривается, что он лично с Голышевым знаком не был, в преступной схеме со стороны АО "*" участвовали Т. и Дунаев, денежные средства в размере от 20 до 40 млн в качестве отката передавались Т, со слов последнего данные денежные средства предназначались так же и Дунаеву, который отвечал за обеспечение проекта и подписание актов. Свидетель М* показал, что главный энергетик Голышев на каждом совещании докладывал и поднимал вопрос о том что ООО "*" с большой задержкой выполняет условия договора. Свидетель Г, работавшая главным бухгалтером АО "*" показала, что Голышев в отсутствие М. замещал его, при каждом замещении издавался приказ. При этом авторы жалоб отмечают, что в материалах дела такие приказы отсутствуют на инкриминируемый период времени. Подпись Голышева на документах, которые не являются первичными документами, на остальных документах стоит виза Голышева, а не подпись. У Голышева отсутствовали законные основания (доверенность) на подписание документов. В "матрице распределения полномочий руководителей направлений в системе управления институтом при подготовке, согласовании и утверждении документов" отсутствуют обязанности, относящиеся к заместителю главного инженера, главного энергетика Голышева при подписании документов о выполненной работе. В ходе судебного разбирательства свидетель Маринин отказался отвечать на вопрос защиты с предъявлением последнему должностной инструкции помощника главного инженера, главного энергетика, входит ли подписание договоров присоединения электрических мощностей подписания актов приема-сдачи объектов, а также подписание бухгалтерских документов на перечисление денежных средств.

Кроме того, в судебном заседании установлено, что с должностными инструкциями заместителя главного инженера, главного энергетика Голышев не ознакомлен, его подпись на должностной инструкции отсутствует. Также свидетель Маринин отказался отвечать на вопрос и указать на предъявленной ему для обозрения "Матрице", обязанности помощника главного инженера, главного энергетика Голышева по подписанию документов о выполнении и оплате работ, а также не смог ответить на вопрос на каком основании Голышев стал ведущим по заказу. Суд неправильно оценил показания Дунаева, который обсуждал с Голышевым необходимость согласования актов выполненных работ для производства оплаты в пользу ООО "*", после которых Голышев визировал документы, посчитав данные обстоятельства как преступный сговор с целью завладения чужими денежными средствами. В действительности Дунаев показал, что он обсуждал данный вопрос с Голышевым, но только лишь потому, что свято верил словам Т. и Б, которые обещали пусть с небольшим опозданием, но выполнить все условия договора. Защита считает, что в данном действии Дунаева и Голышева нет сговора, как нет и корысти и умысла на хищение денежных средств. Сторона защиты также полагает, что суд неправомерно ссылается на должностные инструкции заместителя главного инженера, главного энергетика, так как из данных инструкций следует, что в данной должностной инструкции речь идет о прямых договорах с энергосбытовыми компаниями по поставке, расходу и учету энергоносителей такими как Мосэнергосбыт, Мосводоканал, Теплосбыт. Договоры с данными компаниями уже были заключены и контролировались с момента заключения договоров. Суд в приговоре умышленно не отметил тот факт, что в материалах дела имеется Постановление о возвращении уголовного дела для производства дополнительного следствия от 10 апреля 2020 года, подписанное заместителем Московского прокурора по надзору за исполнением законов на особо важных режимных объектах.

Из данного постановления следует, что причастность Голышева к хищению денежных средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере не установлена. Также прокурор указывает на то, что корыстная цель Голышева как и распоряжение похищенными денежными средствами собранными доказательствами по делу, не подтверждается. После вынесения данного постановления следствием не было представлено никаких иных доказательств участия Голышева в посреднических услугах между ООО "*" и АО "*" при заключении договора. Приговором Тверского районного суда г..Москвы за вышеуказанные действия были осуждены Белугин и Мартынов, лица, которые непосредственно имея умысел на хищение денежных средств похитили и воспользовались данными денежными средствами. Что касается Голышева у него не было умысла на хищение денежных средств, что подтверждают все участники процесса. Более того полагают, что на сегодняшний день с учетом возраста Голышева он не может нести общественную опасность. В приговоре нашло отражение, что Голышев имеет на иждивении супругу, страдающую заболеванием. Суд, как полагает сторона защиты, умышленно не отразил в приговоре тот факт, что супруга Голышева имеет первую группу инвалидности и находится в лежачем состоянии, Голышев единственный кто ухаживает за ней и опекает больную. В приговоре суд не отменил арест на имущество Голышева, в том числе автомобиль марки Фольксваген Туарег грз *, не учел, что при составлении протокола о наложении ареста на имущество Голышев уведомил следствие, что данный автомобиль 14 декабря 2019 года был продан. Просят изменить меру пресечения Голышеву на любую не связанную с лишением свободы, отказать в аресте на имущество- автомобиль марки Фольксваген Туарег государственный регистрационный знак *.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Дунаева адвокат М*. выражает несогласие с приговором и изменением в отношении Дунаева меры пресечения, считает данные решения незаконными и несправедливыми. Выводы суда о степени виновности и общественной опасности Дунаева в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и исследованным доказательствам. Имеются основания для изменения приговора в части разрешения вопросов относящихся к назначению наказания. Приговор является несправедливым в силу чрезмерной суровости наказания, не соответствующего данным о личности Дунаева. Оснований для изменения меры пресечения в отношении Дунаева не имелось, поскольку он ранее избранную меру пресечения в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства не нарушал, каких-либо доказательств, что он может скрыться от суда, угрожать свидетелям, уничтожить доказательства, иным образом воспрепятствовать производству по делу, не имеется. Что дает основание считать Дунаева человеком не представляющим общественной опасности для общества и государства. Перечисляя, изложенные в приговоре обстоятельства смягчающие наказание защитник полагает, что исходя из назначенного Дунаеву наказания, данные обстоятельства учтены судом лишь формально. Также судом фактически не учтено, что Дунаев является пожилым человеком, ему 57 лет. Он нуждается в постоянной медицинской помощи, ранее находился на стационарном лечении в медицинских учреждениях, страдает целым рядом тяжелых заболеваний, которые свидетельствуют, что любое наказание, связанное с реальным лишением свободы, может стать смертельным для осужденного. Проявленное Дунаевым раскаяние, принятие мер к возмещению ущерба, свидетельствуют о том, что он встал на путь исправления сразу после привлечения к уголовной ответственности.

Не учтено судом и то, какую роль будет играть назначенное Дунаеву наказание для его семьи, которая в настоящее время находится в бедственном положении, поскольку члены семьи болеют, нуждаются в помощи и поддержке. Следует учесть и обстоятельства преступления, в совершении которого обвиняется Дунаев, исходя из которых последний какой-либо материальной выгоды для себя не извлек. Отягчающих наказание обстоятельств, судом не установлено. При этом санкция ч. 4 ст. 159 УК РФ допускает условное осуждение, которое с учетом вышеизложенного, в полной мере обеспечивая цели наказания и содержат элементы принуждения, применима в отношении Дунаева. Полагает, что судом допущены нарушения, влекущие изменение приговора в части расчета зачета времени нахождения Дунаева под домашним арестом в срок лишения свободы. Так, суд при зачете времени нахождения Дунаева под домашним арестом в период с 15 августа 2020 года по 1 июля 2021 года руководствовался положениями ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 3июля 2018 года N 186-ФЗ). Между тем, правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ. Согласно приговора Дунаев совершил преступление до 14 июля 2018 года, до вступления в силу вышеуказанного Федерального закона.

При этом по смыслу уголовного законодательства РФ и в соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ по применению положений ст. 72 УК РФ, правила предусмотренные ч.3.4 ст. 72 УК РФ ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшегося до вступления в силу ФЗ от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ и согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ обратной силы не имеют, поэтому время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года должно засчитываться из расчет один день за одни день, в том числе и в случае применения данной меры пресечения после указанной даты, как имело место в отношении Дунаева Просит приговор Лефортовского районного суда г..Москвы от 2 июля 2021 года в отношении Дунаева изменить в части зачета времени нахождения осужденного под домашним арестом и засчитать в срок лишения свободы из расчета один день за один день; смягчить Дунаеву наказание, применив в нему положения ст. 73 УК РФ.

Проверив представленные материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Между тем, данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

На основании ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, в случае, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

При этом по смыслу закона обвинительное заключение исключает возможность постановления приговора, если в ходе предварительного расследования допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Суд при рассмотрении дела не вправе выйти за рамки сформулированного в обвинительном заключении обвинения, как в части, касающейся его фактической стороны, так и в части квалификации содеянного. Изменение обвинения допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Суд первой инстанции, придя к выводу о виновности Дунаева и Голышева в предъявленном обвинении и наличии в их действиях состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, указал в приговоре, что приведенные стороной обвинения доказательства являются относимыми, допустимыми и достаточными для разрешения уголовного деле по существу и подтверждают фактические обстоятельства инкриминируемого деяния.

Однако фактические обстоятельства инкриминируемого Дунаеву и Голышеву преступления, как они изложены в обвинительном заключении и в приговоре суда, противоречат имеющимися в материалах уголовного дела доказательствам.

Так согласно предъявленному обвинению и приговору Дунаев и Голышев признаны виновными в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору с использованием служебного положения, в особо крупном размере.

Судом установлено, что преступление совершено Дунаевым совместно с Голышевым, а также Б. осужденным приговором Тверского районного суда г. Москвы от 10 октября 2019 года по ч. 4 ст. 159 УК РФ, п. "б" ч. ч. 4 ст. 174.1 УК РФ, ч. 4 ст. 159 УК РФ, вступившим в законную силу 3 декабря 2019 года (т. 17 л.д. 2-35) и М. осужденным приговором Тверского районного суда г. Москвы от 23 июля 2020 года по ч. 4 ст. 159, ч. 4 ст. 159 УК РФ, вступившим в законную силу 4 августа 2020 года.

Между тем, вышеуказанными приговорами в отношении Б. и М. судом при рассмотрении дел было установлено, что Дунаев не был осведомлен о преступных намерениях Б, М, и иных лиц.

В силу ст. 73 УПК РФ обстоятельствами, подлежащими доказыванию, являются, в том числе, событие преступления: время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления; виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Поскольку установление обстоятельств совершения преступления и оформления результатов следственных и процессуальных действий относится к исключительной компетенции органов предварительного следствия, что суд не вправе самостоятельно изменить существо предъявленного обвинения и дополнить его в части указания обстоятельств совершения преступления, его способов, мотивов, целей и последствий, а от существа обстоятельств предъявленного обвинения зависит определение пределов судебного разбирательства и порядок реализации права обвиняемых на защиту, суд апелляционной инстанции полагает, что установленные нарушения исключают возможность рассмотрения уголовного дела по существу на основании составленного по делу обвинительного заключения.

Принимая во внимание вышеизложенное, судебное решение нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем, оно подлежит отмене.

При таких обстоятельствах, отменяя приговор, судебная коллегия полагает необходимым возвратить данное уголовное дело Московскому прокурору по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах д в порядке ст. 237 УПК РФ ля устранения препятствий его рассмотрения судом.

В связи с отменой приговора по процессуальным основаниям и возвращением уголовного дела прокурору, в обсуждение доводов апелляционных жалоб о невиновности Голышева А.И, и несправедливости назначенного Дунаеву А.В. наказания и зачете в срок отбывания наказания период нахождения под домашним арестом апелляционный суд не входит, они подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела.

Поскольку мера пресечения в виде заключения под стражу была изменена Голышеву и Дунаеву судом при постановлении приговора и осужденные взяты под стражу в зале суда, ввиду отмены приговора мера пресечения осужденным Голышеву, Дунаеву - заключение под стражу также подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 2 июля 2021 года в отношении Голышева и Дунаева отменить.

Уголовное дело в отношении Голышева, Дунаева. обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ возвратить Московскому прокурору по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения Голышеву и Дунаеву в виде содержания под стражей отменить.

Дунаева освободить из под стражи в зале суда.

Голышева из под стражи освободить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня его вынесения. Осужденные вправе ходатайствовать о личном участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: