Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2021 г. по делу N 10-22616/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Мариненко А.И, судей Прощенко В.П, Филипповой Г.М, при помощнике судьи Ибатуллине А.Р, с участием прокурора Шнахова В.К, защитника адвоката Фейзрахманова Ш.А, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы, дополнения осужденного Дроздова А.Н, защитника адвоката Королева А.В. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 7 октября 2021 года, которым

Дроздов А.Н, паспортные данные, зарегистрированный в г. Москве, гражданин РФ, имеющий высшее образование, женатый, работавший, судимый:

24 февраля 2014 года Измайловским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 23 июня 2017 года по отбытию наказания;

16 апреля 2018 года Перовским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, освобожден 15 апреля 2017 года по отбытию наказания, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Дроздову А.Н. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Дроздова А.Н. под стражей с 21 октября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судом принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Прощенко В.П, мнение защитника адвоката Фейзрахманова Ш.А, поддержавшего апелляционные жалобы, прокурора Шнахова В.К, предлагавшего оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Дроздов А.Н. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный организованной группой, в значительном размере.

Согласно приговору, Дроздов А.Н, с целью незаконного сбыта наркотических средств в составе организованной группы, 21 октября 2020 года приобрел у неустановленных соучастников организованной группы через закладку 5 свертков с веществами, общей массой 2, 44 грамма, содержащими в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, что является значительным размером. В тот же день, Дроздов А.Н, являясь наркозависимым лицом, содержимое одного свертка употребил, а оставшиеся 4 свертка с героином с целью их сбыта разместил в тайники-закладки, места закладок сфотографировал на свой мобильный телефон, фотографии отправил организатору преступления. Довести преступление до конца Дроздов А.Н. не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как 21 октября 2020 года в г. Москве он был задержан сотрудниками полиции, и сообщил им места закладок наркотических средств, и 4 свертка с героином были изъяты из закладок при осмотре места происшествия.

Обстоятельства совершения преступления изложены в приговоре.

Осужденный Дроздов А.Н. вину свою в совершении преступления признал частично.

Осужденный Дроздов А.Н, адвокат Королев А.В. в апелляционных жалобах, дополнении выражают несогласие с приговором, считают его незаконным, необоснованным, чрезмерно суровым. Указывают, что Дроздов А.Н. в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства давал последовательные показания о том, что с неустановленным лицом по имени Алик он не знаком, приобретал у него героин через закладку для личного употребления, с ним не знаком, в качестве оплаты за героин производил закладки наркотических средств. Показания осужденного не опровергнуты, а совершение преступления в составе организованной группы является оценочным мнением сотрудников полиции, заинтересованных в раскрытии преступлений. Характер взаимоотношений между членами группы не имели устойчивости, так как Дроздов А.Н. признан виновным в совершении только одного неоконченного преступления, с соучастниками преступления он не знаком, о других преступлениях соучастников осужденный не осведомлен. Все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого должны толковаться в его пользу, а приговор не может быть основан на предположениях. Осужденный активно способствовал раскрытию преступления, суд установилдругие смягчающие обстоятельства, но назначил Дроздову А.Н. чрезмерно суровое наказание. Просят изменить приговор, переквалифицировать действия Дроздова А.Н. на ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, снизить назначенное ему наказание.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, заслушав участников судебного разбирательства, обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнения к жалобе, считает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Вина Дроздова А.Н. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами.

Показаниями свидетелей сотрудников полиции.., Шалдина Ю.В, Коноваловой А.А, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия - наблюдение, задержания Дроздова А.Н. по подозрению в распространении наркотических средств, проведения его личного досмотра, изъятия мобильного телефона, а так же свертков с героином из закладок в местах указанных Дроздовым А.Н. при осмотре мест происшествия.

Показаниями свидетелей Матвеева А.А, Хабарова И.О, участвовавших в качестве понятых при личном досмотре Дроздова А.Н, осмотре мест происшествия, об обстоятельствах обнаружения и изъятия у задержанного мобильного телефона, и из закладок свертков с наркотическими средствами.

Протоколом личного досмотра, из которого следует, что у Дроздова А.Н. обнаружен и изъят мобильный телефон с сим-картой.

Протоколами осмотра мест происшествия, из которых следует, что в местах закладок наркотических средств, указанных Дроздовым А.Н. обнаружены и изъяты 4 свертка с героином.

Заключениями эксперта, согласно которым, представленные на экспертизу вещества из свертков, изъятых из закладок при осмотре мест происшествия содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Материалами оперативно-розыскного мероприятия: постановлением о проведении ОРМ - наблюдение в отношении Дроздова А.Н, постановлением о предоставлении следователю результатом ОРМ в отношении Дроздова А.Н, постановлениями о проведении ОРМ - прослушивание телефонных переговоров, о рассекречивании материалов ОРМ, о разрешении прослушивания телефонных переговоров неустановленного лица по имени Алик, справкой-меморандум, протоколом осмотра аудиозаписи телефонных переговоров Дроздова А.Н. с неустановленным лицом по имени Алик.

Вина Дроздова А.Н. в совершении преступления нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, и суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре, что подтверждением этому являются исследованные судом доказательства, в том числе, показания свидетелей стороны обвинения, материалы оперативно-розыскного мероприятия наблюдение, вещественные доказательства, показания осужденного на предварительном следствии и в суде.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств, была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми и допустимыми, достаточными для принятия решения о доказанности вины Дроздова А.Н. в совершении преступления.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у Дроздова А.Н. умысла на сбыт наркотических средств в значительном размере, поскольку это подтверждается приведенными в приговоре показаниями осужденного на следствии и в суде, показаниями свидетелей, значительным размером наркотических средств, расфасованных в удобные для сбыта свертки, изъятые из закладок, произведенных осужденным.

При назначении наказания суд в соответствии с законом учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Дроздова А.Н, обстоятельства, смягчающие и отягчающие его наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Учитывая указанные обстоятельства, суд назначил Дроздову А.Н. наказание в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден.

Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из смысла закона признаками организованной группы являются устойчивость, тщательная подготовка и планирование преступления, распределение ролей между участниками, жесткая дисциплина, наличие в ее составе организатора или руководителя, ее объективное проявление составляет в первую очередь длительный или интенсивный короткий период преступной деятельности, складывающейся из значительного числа преступлений или образующей в своей совокупности единое преступное поведение.

Анализ материалов уголовного дела, приведенных в приговоре доказательств, позволяет утверждать, что предъявленное Дроздову А.Н. обвинение по квалифицирующему признаку совершение преступления организованной группой не находит своего подтверждения вследствие отсутствия основных признаков организованной группы.

Как следует из признательных показаний осужденного Дроздова А.Н, материалов ОРМ наблюдение и прослушивание телефонных переговоров неустановленного лица по имени Алик, Дроздов А.Н, будучи наркозависимым лицом, приобретал у этого лица героин для личного потребления, но в связи с отсутствием денег он согласился с предложением Алика производить закладки героина для его сбыта, и получать за это деньги или героин.

Однако наличие такой оперативной информации не привело к раскрытию других возможных преступлений и привлечению к уголовной ответственности неустановленных соучастников. Изначально уголовные дела по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ возбуждены в отношении Дроздова А.Н. по каждому эпизоду произведенных им закладок героина, которые объединены в одно производство, а в дальнейшем квалифицированы как одно преступление. Сведений о привлечении к уголовной ответственности других лиц по выделенному уголовному делу в отношении неустановленного лица в материалах уголовного дела в отношении Дроздова А.Н. не имеется.

Привлечение Дроздова А.Н. к уголовной ответственности только за совершение одного преступления никак не позволят утверждать о наличии в его действиях квалифицирующего признака совершение преступления организованной группой, так как его объединение с неустановленными лицами не имеет признаков устойчивости, тщательной подготовки и планирования преступления, распределения ролей между участниками, жесткой дисциплиной, наличие в ее составе организатора или руководителя.

Кроме того, в обжалуемом приговоре суд не указал, в чем заключается устойчивость и сплоченность организованной группы, а выводы суда о наличии общего преступного умысла на длительный период преступной деятельности, подчинение групповой дисциплине для систематического совершения преступлений не подтверждается доказательствами.

Показания свидетелей оперативных сотрудников полиции... о совершении преступления организованной группой основано на материалах ОРМ прослушивание телефонных переговоров, которые реализации в виде привлечения к уголовной ответственности других лиц не получили, а потому являются предположением, и не могут быть доказательством совершения преступления по данному квалифицирующему признаку.

Вопреки предъявленному обвинению, судом установлено, что неустановленное лицо по имени Алик предложило Дроздову А.Н. производить закладку героина для его сбыта за денежное вознаграждение или за героин, сообщило ему место закладки наркотических средств, а Дроздов А.Н. забрал героин из указанного ему места, и 21 октября 2020 года произвел 4 закладки героина, общим весом 2, 44 грамма, фотографии мест закладок отправил неустановленному соучастнику преступления.

Такие действия Дроздова А.Н. следует квалифицировать, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.

При таких обстоятельствах действия Дроздова А.Н. следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Значительный размер наркотических средств установлен Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002.

Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору подтверждается показаниями осужденного на следствии и в суде, показаниями свидетелей стороны обвинения о том, что Дроздов А.Н. и неустановленные лица договорились сбыть наркозависимым лицам наркотические средства, и каждый из них выполнил отведенную ему роль для совершения преступления, но довести его до конца не смогли, так как Дроздов А.Н. был задержан сотрудниками полиции.

Дроздов А.Н. осуждается к лишению свободы за совершение особо тяжкого преступления, он ранее судим за совершение тяжкого преступления, а потому с учетом степени общественной опасности совершенного преступления, указанных в приговоре данных о его личности, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ.

Переквалификация действий Дроздова А.Н. на менее тяжкую часть статьи уголовного закона является основанием для смягчения назначенного ему наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 7 октября 2021 года в отношении

Дроздова А.Н. изменить.

Переквалифицировать действия Дроздова А.Н. с ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок девять лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы осужденного и адвоката удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи