Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 декабря 2021 г. по делу N 10-23301/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи фио, судей фио, фио, при помощнике судьи Васильевой К.Д, с участием прокурора фио, осужденной Ломакиной Е.В, защитника адвоката фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы, дополнения к жалобе осужденной Ломакиной Е.В, адвоката фио на приговор Бутырского районного суда адрес от 8 апреля 2021 года, которым

Ломакина Елена Валерьевна, паспортные данные, зарегистрированная в адрес, гражданка РФ, имеющая неоконченное высшее образование, незамужняя, не работавшая, не судимая, осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Ломакиной Е.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Ломакиной Е.В. под стражей с 21 марта 2019 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Судом принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи фио, мнение осужденной Ломакиной Е.В, защитника адвоката фио, поддержавших апелляционные жалобы, прокурора фио, поддержавшего оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ломакина Е.В. осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, Ломакина Е.В, с целью незаконного сбыта наркотических средств приобрела через закладку вещества в свертках: общей массой 150, 8 грамма, являющиеся наркотическим средством - каннабисом (марихуаной); общей массой 40, 38 и 11, 54 грамма, содержащие в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон); общей массой 7, 66 грамма, содержащие в своем составе наркотические средства - производное N-метилэфедрона; общей массой 64, 20 грамма, содержащие в своем составе наркотическое средство метамфетамин (первитин) и МДМА, что является крупным размером. 21 марта 2019 года, Ломакина Е.В, с целью сбыта часть наркотических средств поместила в тайники-закладки, часть хранила в своем рюкзаке в салоне автомашины, часть хранила при себе и по месту своего жительства. Довести преступление до конца Ломакина Е.В. не смогла по не зависящим от неё обстоятельствам, так как 21 марта 2019 года в адрес она была задержана сотрудниками полиции, и оставшийся у неё свертки с наркотическими средствами были изъяты в ходе личного досмотра, осмотра автомобиля, и в ходе обыска по месту жительства. После задержания Ломакина Е.В. сообщила сотрудникам полиции места закладок наркотических средств, и 31 сверток с указанными наркотическим средствами были изъяты из закладок при осмотре мест происшествия.

Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в приговоре.

Осужденная Ломакина Е.В. в суде первой инстанции вину свою в совершении преступления не признала.

Адвокат фио в апелляционной жалобе считает приговор в отношении Ломакиной Е.В. незаконным, необоснованным, подлежащим изменению. Указывает, что согласно приговору, Ломакина Е.В, приобрела наркотические средства из закладки, перевезла их, и разложила в 31 закладку по разным адресам за 1 час 15 минут, что физически невозможно. По мнению адвоката, приговор основан на недопустимых доказательствах, так как после задержания Ломакиной Е.В. ей не был предоставлен адвокат, и в период с 21 по 23 марта 2019 года следственные действия - осмотры мест происшествия, обыск в жилище проведены с её участием без защитника. В последующем Ломакина Е.В. отказалась от своих показаний, которые были указаны в протоколах осмотра мест происшествия и в протоколе обыска, но суд в нарушение ст. 75 УПК РФ признал их допустимыми доказательствами. Из показаний сотрудников полиции фио, фио, фио, фио, проводивших осмотры мест происшествия и обыск в жилище с участием Ломакиной Е.В. и её опрос, следует, что места закладок наркотических средств им известны со слов осужденной, которая в суде не подтвердила свои показания. При таких обстоятельствах показания этих свидетелей должны быть признаны недопустимыми доказательствами и исключены из приговора. Осмотры мест происшествия и обыски в жилище проведены в ночное время с участием Ломакиной Е.В, но она не давала согласия на проведение следственных действий в ночное время. Признать данные следственные действия неотложными невозможно, так как они проводились через сутки после задержания Ломакиной Е.В. Проведение многочисленных следственных действий беспрерывно на протяжении трех суток с участием Ломакиной Е.В. необходимо признать как применение пыток, создающих опасность для её здоровья, так как она не имела отдыха, сна, нормального питания. Протоколы осмотра мест происшествия, протокол обыска в квартире по месту жительства Ломакиной Е.В. необходимо признать недопустимыми доказательствами, как полученные с нарушениями требований УПК РФ.

Ломакина Е.В. показала, что она выехала забрать наркотическое средство марихуану из закладки для личного потребления, её показания ничем не опровергнуты. Просит приговор в отношении Ломакиной Е.В. изменить, квалифицировать её действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначить ей наказание в пределах санкции этой статьи.

Осужденная Ломакина Е.В. в апелляционной жалобе, дополнениях к жалобе выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, так как при рассмотрении уголовного дела допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, постановленным на недопустимых доказательствах. В жалобах осужденная приводит анализ материалов уголовного дела, приводит свою версию событий, изложенных в приговоре, направленную на переоценку доказательств стороны обвинения в свою пользу, подтверждает и повторяет доводы апелляционной жалобы адвоката. Указывает, что она находится в следственном изоляторе более 2 лет 8 месяцев, в режиме строгого содержания, что отразилось на её здоровье, после отбытия наказания и с учетом её возраста социальная адаптация в обществе будет невозможна. Просит отменить приговор, назначить новое следственное или судебное разбирательство, либо переквалифицировать преступление на ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить срок наказания, пересчитать время содержания под стражей из расчета один день за полтора.

Государственный обвинитель Шарапова Н.А. в возражениях на апелляционные жалобы адвоката и осужденной просит приговор в отношении Ломакиной Е.В. оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, заслушав участников судебного разбирательства, обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнений к жалобе, возражений на жалобы, считает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Вина Ломакиной Е.В. в совершении преступления, за которое она осуждена, установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами.

Показаниями свидетеля фио об обстоятельствах сбыта Ломакиной Е.В. наркотических средств, задержания её сотрудниками полиции, изъятия из рюкзака Ломакиной Е.В. свертков с наркотическими средствами.

Показаниями свидетелей сотрудников полиции фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, задержания Ломакиной Е.В. по подозрению в распространении наркотических средств, проведения осмотра автомобиля, её личного досмотра, обыска по месту её жительства, изъятия свертков с наркотическими средствами, мобильного телефона, банковских карт, электронных весов, полимерных пакетов с застежкой, изъятия при осмотре мест происшествия свертков с наркотическими средствами из закладок, произведенных Ломакиной Е.В.

Показаниями свидетелей фиоН, фио, фио, фио, фио, участвовавших в качестве понятых при личном досмотре Ломакиной Е.В, при осмотре автомобиля, при осмотре мест происшествия, при производстве обыска по месту жительства Ломакиной Е.В, об обстоятельствах обнаружения и изъятия свертков с наркотическими средствами у осужденной, в её рюкзаке, в квартире, и в местах закладок, мобильного телефона, электронных весов, банковских карт, полимерных пакетов с застежкой.

Материалами оперативно-розыскных мероприятий наблюдение и прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, проведенных в отношении Ломакиной Е.В, подтверждающие обстоятельства сбыта наркотических средств осужденной.

Протоколом личного досмотра, из которого следует, что у Ломакиной Е.В. обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством, мобильный телефон, банковские карты.

Протоколом осмотра места происшествия - автомобиля марка автомобиля с участием Ломакиной Е.В, из которого следует, что в находившемся в автомобиле рюкзаке осужденной обнаружены и изъяты свертки с наркотическим средством.

Протоколами осмотра места происшествия, из которых следует, что в местах закладок наркотических средств, указанных Ломакиной Е.В, а также обнаруженных с помощью собаки изъяты свертки с наркотическими средствами.

Протоколом обыска проведенного по месту жительства Ломакиной Е.В. с её участием, об обстоятельства изъятия свертков с наркотическими средствами, электронных весов, полимерных пакетов с застежкой, предназначенных для фасовки наркотических средств.

Заключениями эксперта, согласно которым, представленные на экспертизу вещества из свертков, изъятых у Ломакиной Е.В. при личном досмотре, из свертков, изъятых при осмотре мест происшествия, при обыске, часть являющиеся наркотическим средством - каннабисом (марихуаной), часть содержат в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), часть - производное N-метилэфедрона, часть содержат в своем составе наркотическое средство метамфетамин (первитин) и МДМА.

Заключениями эксперта, из которых следует, что на поверхностях электронных весов, изъятых при обыске по месту жительства Ломакиной Е.В, выявлены следы наркотического средства. Наркотические средства, изъятые в ходе осмотра мест происшествия, изъятые в ходе обыска по месту жительства Ломакиной Е.В, могли ранее составлять единую массу.

Вина Ломакиной Е.В. в совершении преступления нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, и суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре, что подтверждением этому являются исследованные судом доказательства, в том числе, показания свидетелей стороны обвинения, письменные материалы дела, вещественные доказательства.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств, была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми и допустимыми, достаточными для принятия решения о доказанности вины Ломакиной Е.В. в совершении преступления.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у Ломакиной Е.В. умысла на сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку это подтверждается приведенными в приговоре показаниями свидетелей, крупным размером различных видов наркотических средств, расфасованных в удобные для сбыта свертки, изъятые у Ломакиной Е.В. при личном досмотре, из её рюкзака, из закладок, произведенных осужденной, при обыске в квартире по месту её жительства.

Действиям Ломакиной Е.В. суд дал правильную правовую оценку, её действия обоснованно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы апелляционных жалоб осужденной и адвоката о том, что изложенные в приговоре обстоятельства о приобретении Ломакиной Е.В. наркотических средств из закладки, их перевозке и разложения в 31 закладку по разным адресам за 1 час 15 минут физически невозможно, не могут быть приняты судебной коллегией, так как в приговоре указано примерное время приобретения наркотических средств, с момента их приобретения и до задержания осужденной прошло примерно полтора часа, а так как она для передвижения использовала автомобиль и места закладок находятся на незначительном удалении друг от друга, то указанного времени достаточно производства указанного в приговоре количества закладок наркотических средств.

Изложенные в жалобах утверждения адвоката и осужденной о том, что приговор основан на недопустимых доказательствах, так как после задержания Ломакиной Е.В. ей не был предоставлен адвокат, осмотры мест происшествия, обыск в жилище проведены с её участием без защитника в ночное время, Ломакина Е.В. отказалась от своих показаний, но суд в нарушение ст. 75 УПК РФ признал их допустимыми доказательствами, Ломакина Е.В. не давала согласие на проведение осмотров мест происшествия в ночное время, удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из протокола личного досмотра Ломакиной Е.В, протокола осмотра автомобиля эти осмотры проведены вскоре после её задержания 21 марта 2019 года в дневное время до 20 часов 40 минут, в результате осмотров у Ломакиной Е.В. изъяты свертки с наркотическими средствами, при проведении осмотров Ломакина Е.В. каких-либо заявлений и замечаний, в том числе о предоставлении адвоката, не высказывала.

22 марта и 23 марта 2019 года часть неотложных следственных действий - осмотров мест происшествия, а также обыск по месту жительства осужденной, в ходе которых изъяты свертки с наркотическими средствами, проведены с участием Ломакиной Е.В. в ночное время при этом она не возражала против проведения осмотров в ночное время, не заявляла ходатайств о предоставлении адвоката, в ряде случаев она отказалась от участия в осмотрах. 23 марта 2019 года осмотр мест происшествия проводился с участием Ломакиной Е.В. и её адвоката.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что личный досмотр Ломакиной Е.В, осмотр автомобиля, осмотры места происшествия и обыск по месту её жительства проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми доказательствами.

Изъятые у Ломакиной Е.В. при личном досмотре, при обыске в квартире, при осмотре мест происшествия наркотические средства постановлением следователя признаны вещественными доказательствами, они осмотрены следователем с участием понятых, о чем составлен протокол осмотра, по ним проведена химические экспертизы, в правильности выводов которой нет оснований сомневаться, то суд обоснованно счел достаточным наличия указанных доказательств, подтверждающих наличие наркотических средств в крупном размере.

При таких обстоятельствах доводы жалоб адвоката и осужденной о переквалификации действий Ломакиной Е.В. на ч. 1 ст. 228 УК РФ или на ч. 2 ст. 228 УК РФ удовлетворению не подлежат, так как они противоречат исследованным в суде доказательствам.

Доводы жалобы осужденной о зачете времени её содержания под стражей в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, не основаны на законе, так как согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ осужденным по статье 228.1 УК РФ время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день лишения свободы.

Учитывая указанные выше обстоятельства, судебная коллегия считает несостоятельными изложенные в апелляционных жалобах осужденной и адвоката доводы о том, что при рассмотрении уголовного дела судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона, в том числе, нарушены права осужденной на защиту, приговор постановлен на недопустимых доказательствах.

Как следует из протоколов судебных заседаний, суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принял все необходимые меры для установления истины по делу, в связи с чем, судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалоб осужденной о том, что суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайств об истребовании и исследовании дополнительных сведений, имеющих, по её мнению, существенное значение по делу.

Обстоятельства совершенного преступления были установлены органами предварительного расследования, подтверждены в ходе судебного разбирательства, оценка доказательств и установление вины входит в компетенцию суда. Само по себе несогласие защитника и осужденной с принятыми судом решениями по заявленным ходатайствам не является основанием для признания их незаконными.

Другие доводы стороны защиты о незаконности приговора и невиновности осужденной, направлены на иную оценку имеющихся по делу доказательств, проверялись судом первой инстанции, получили надлежащую оценку в приговоре и мотивированно отвергнуты как несостоятельные.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что вина Ломакиной Е.В. в совершении преступления, за которое она осуждена, доказана в полном объеме, её действиям судом дана правильная правовая оценка и квалификация. Оснований для переквалификации содеянного осужденной на иную норму уголовного закона не имеется.

При назначении наказания суд в соответствии с законом учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Ломакиной Е.В. обстоятельства, смягчающие её наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни её семьи.

Учитывая указанные обстоятельства, а так же установление судом в действиях осужденной смягчающего обстоятельства активное способствование раскрытию преступления, суд назначил Ломакиной Е.В. наказание ниже нижнего предела, предусмотренного санкцией части статьи уголовного закона, по которой она осуждена, а потому доводы апелляционных жалоб о чрезмерной суровости приговора не имеют объективного подтверждения.

Вывод суда о возможности исправления осужденной только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела.

Ломакина Е.В. осуждена к лишению свободы за совершение особо тяжкого преступления, а потому с учетом степени общественной опасности совершенного преступления, указанных в приговоре данных о её личности, суд первой инстанции при назначении наказания обоснованно не применил положения ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению, поскольку суд первой инстанции в нарушение требований ст. 75 УПК РФ указал в приговоре в качестве доказательств вины Ломакиной Е.В. показания свидетелей сотрудников полиции фио, фио, фио, фио в части действий Ломакиной Е.В, направленных на сбыт наркотических средств, которые стали им известны со слов осужденной, в частности показаний о том, что она в целях сбыта произвела закладки наркотических средств.

Исключение из приговора части показаний указанных свидетелей не является основанием для смягчения назначенного Ломакиной Е.В. наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Бутырского районного суда адрес от 8 апреля 2021 года в отношении

Ломакиной Елены Валерьевны изменить.

Исключить из приговора показания свидетелей сотрудников полиции фио, фио, фио, фио в части описания действий Ломакиной Е.В, направленных на сбыт наркотических средств, которые стали им известны со слов осужденной.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной и адвоката - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а осужденной, содержащейся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения. Осужденная вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи