Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 07 октября 2021 г. по делу N 7У-10679/2021[77-3434/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шкоды А.В, судей Орлова Д.В. и Каблова А.М, при секретаре Мурзаеве А.М, с участием:

прокурора Смирновой Е.Е, осужденного Захарова Э.А. путем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката по назначению суда Цапина В.И, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Захаров Э.А. на приговор Бежецкого межрайонного суда Тверской области от 16 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 22 июня 2021 года.

Заслушав доклад судьи Шкода А.В. об обстоятельствах дела, принятым по нему решениям, доводам жалобы осужденного, возражениям прокурора на неё, выступления осужденного Захарова Э.А. и его защитника - адвоката Цапина В.И, поддержавших доводы жалобы об отмене судебных решений и направлении уголовного дела прокурору, мнение прокурора Смирновой Е.Е. об оставлении приговора и апелляционного определения без изменения, жалобы осужденного - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Бежецкого межрайонного суда Тверской области от 16 апреля 2021 года

Захаров Э.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в д. "адрес", судимый:

- приговором Московского районного суда г. Твери от 25 марта 2009 года с учетом внесенных изменений кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам тверского областного суда от 14 мая 2009 года по ч. 2 ст. 162 УК РФ (2 преступления), с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев без штрафа, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Спировского районного суда Тверской области от 8 мая 2008 года и с применением ст. 70 УК РФ назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- приговором Спировского районного суда Тверской области от 4 июня 2009 года с учетом внесенных изменений кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 21 июля 2009 года и дополнительным кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 2 сентября 2009 года по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 9 месяцев без штрафа, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к окончательному наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет 9 месяцев без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожденный 20 февраля 2015 года по отбытию срока наказания;

- приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 10 мая 2018 года по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 30 марта 2020 года условно-досрочно на 3 месяца 13 дней;

- приговором мирового судьи судебного участка N 37 Тверской области от 20 ноября 2020 года по п. "а" ч. 2 ст. 115 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ наказание по настоящему приговору частично сложено с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка N 37 Тверской области от 20 ноября 2020 года и назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено время содержания под стражей с 8 ноября 2020 года, в том числе по приговору мирового судьи судебного участка N 37 Тверской области от 20 ноября 2020 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Разрешены вопросы по процессуальным издержкам и вещественным доказательствам по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 22 июня 2021 года приговор суда изменен: в описательно-мотивировочной части приговора указание суда на то, что наркотическое средство N-метилэфедрон и его производные массой от 0, 25 до 500 грамм составляют крупный размер, заменены указанием, что наркотическое средство N-метилэфедрон и его производные массой от 1 до 200 грамм составляют крупный размер. В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Захаров Э.А. признан виновным и осужден за совершение незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства - N-метилэфедрон в крупном размере массой 1, 06 грамма.

Преступление им совершено 29 октября 2020 года в г. Бежецке Тверской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе и выступлении осужденный Захаров Э.А, приводя свой анализ доказательств по делу и ссылаясь на требования уголовно-процессуального закона, выражает несогласие с судебными решениями ввиду их незаконности и необоснованности. Считает, что по делу отсутствует квалифицирующий признак "приобретение наркотического средства", поскольку наркотическое средство ему выдал знакомый ФИО6, при этом суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств: о запросе и исследовании детализации телефонных соединений 29 октября 2020 года с 19 часов до 19 часов 45 минут между абонентами Захаровым Э.А. и ФИО6, а также о проведении дактилоскопической экспертизы по отпечатку пальца, оставленному на свертке, в котором находилось наркотическое средство. Указывает, что в нарушение требований закона понятых и адвоката при его задержании не было, в действиях сотрудников правоохранительных органов усматривает провокацию, ему не разъяснялись права подозреваемого. Полагает, что предварительное следствие по делу проведено с грубым нарушением закона, а судом не соблюдена состязательность и равноправие сторон в судебном заседании, допущены нарушения требований ст. ст. 73 и 307 УПК РФ, - не приняты во внимание его показания, при этом необоснованно приняты в качестве доказательств недостоверные показания заинтересованного в деле свидетеля ФИО7, а также скриншоты и фотографии о переводе денежных средств, различные местности. Обращает внимание, что суд при назначении наказания не рассмотрел возможность его пребывания в лечебном исправительном учреждении, поскольку он является лицом наркозависимым. По мнению автора жалобы в заключении эксперта N 658/ЭС от 25 ноября 2020 года не отражена точность и правильность весов, на которых производилось взвешивание наркотических средств, в связи с чем не соблюдены требования проведения экспертизы, при этом не согласен с выводами экспертизы в части установленного экспертом вида и массы наркотического средства.

По мнению автора жалобы, протокол личного досмотра, осмотр мобильного телефона и показания заинтересованного в деле лица - сотрудника полиции Дребина, являются недопустимыми доказательствами по делу. По делу допущены нарушения требований ст. 61 УПК РФ, поскольку дознаватель Дребин принимал участие в первоначальных следственных действиях и при производстве дознания. С учетом изложенного, просит судебные решения отменить и передать уголовное дело прокурору.

В своих возражениях на кассационную жалобу осужденного - государственный обвинитель - заместитель Тверского межрайонного транспортного прокурора Фёдоров Д.С. просит приговор Бежецкого межрайонного суда Тверской области от 16 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 22 июня 2021 года оставить без изменения, жалобу осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, возражения прокурора на неё, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводу жалобы в обвинительном приговоре в отношении Захарова Э.А, с учетом внесенных в него апелляционным определением изменений, содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, приведены доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, мотивированы выводы относительно квалификации преступления, назначения вида и размера наказания.

Вывод суда о виновности Захарова Э.А. в совершении инкриминируемого ему преступления, в том числе в части квалифицирующего признака "приобретение наркотического средства", вопреки мнению автора, подтверждается его собственными показаниями, данными на стадии предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого, об обстоятельствах приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства, а также показаниями: свидетелей ФИО11 и ФИО8 об основаниях, ходе и результатах проведения 29 октября 2020 года оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" за Захаровым Э.А, который по оперативной информации причастен к незаконном обороту наркотических средств, обстоятельствах его задержания, проведения личного досмотра и обнаружения при нем свертка с наркотическим веществом, при этом Захаров Э.А. передвигался в этот день один; свидетеля ФИО7, проводившего личный досмотр Захарова Э.А. с участием понятых и осуществлением видеосъемки; свидетелей ФИО9 и ФИО10, являющимися понятыми при производстве личного досмотра Захарова Э.А.; актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" от 29 октября 2020 года; протоколом личного досмотра Захарова Э.А. от 29 октября 2020 года, в ходе которого изъяты шприц емкостью 1 мл, мобильный телефон марки "Самсунг А10", сверток с веществом бело-розового цвета, при этом Захаров Э.А. пояснил, что приобрел наркотическое средство через тайник-закладку с помощью мобильного приложения "Телеграмм", обстоятельства досмотра были зафиксированы видеозаписью; справкой об исследовании от 30 октября 2020 года и заключением эксперта N 658/ЭС от 25 ноября 2020 года, согласно которым вещество массой 1, 06 грамм, изъятое в ходе личного досмотра у Захарова Э.А. является смесью, содержащей наркотическое средство - производное N-метилэфедрон; заключением эксперта N 656/ЭС от 25 ноября 2020 года, из которого следует, что на поверхности и внутри шприца, изъятого у Захарова Э.А. 29 октября 2020 года, содержится наркотическое средство

- производное N-метилэфедрона; протоколом осмотра от 22 декабря 2020 года мобильного телефона марки "Самсунг А10", изъятого при личном досмотре Захарова Э.А, в ходе которого установлено наличие скриншотов чека о проведенном переводе денежных средств от 29 октября 2020 года на сумму 2601, 02 рублей, фотоснимков мест предполагаемых закладок со сведениями о широте и долготе; протоколом явки с повинной Захарова Э.А. от 8 ноября 2020 года с участием защитника, в которой он сообщил, что 29 октября 2020 года через мобильное приложение "Телеграмм" заказал для личного употребления на сумму 2600 рублей наркотик - "соль", забрав его в тот же день по указанным координатам в виде "закладки"; иными проколами следственных действий; заключениями экспертиз и другими документами.

Все изложенные в приговоре доказательства, в том числе предоставленные стороной защиты, были тщательным образом проверены и исследованы судом, по итогам чего им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, которые в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу. При этом, вопреки доводу жалобы, суд в приговоре указал, почему принял доказательства стороны обвинения и отверг доказательства стороны защиты, в том числе суд указал, почему отверг показания Захаров Э.А, данные им в судебном заседании, верно расценив их как избранный способ защиты, с чем соглашается и судебная коллегия.

Показания всех свидетелей по делу, в том числе ФИО11 и ФИО7, являются последовательными, не противоречивыми и согласуются между собой и иными доказательствами по делу, оснований для оговора осужденного со стороны указанных лиц, либо заинтересованности в исходе дела, как об этом указывает автор жалобы, не усмотрено.

Более того, суд обоснованно положил в основу обвинительного приговора протокол осмотра от 22 декабря 2020 года мобильного телефона марки "Самсунг А10", изъятого при личном досмотре Захарова Э.А, в ходе которого установлено наличие скриншотов чека о проведенном переводе денежных средств от 29 октября 2020 года на сумму 2601, 02 рублей, поскольку указанное следственное действие проведено в строгом соответствии с требованиями закона, и подтверждается совокупностью иных доказательств по делу.

Вопреки мнению автора жалобы, из материалов уголовного дела видно, что предварительное расследование и судебное разбирательство проведены в соответствии с требованиями закона, всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, а также прав участников уголовного судопроизводства, в связи с чем, довод жалобы адвоката в этой части является необоснованным. Протокол судебного заседания соответствует требованиям закона.

Нарушений требований ст. 61 УПК РФ по делу не допущено, поскольку о/у ГКОН ЛОП на "адрес" ФИО11, составивший рапорт, акт проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", протокол личного досмотра от 29 октября 2020 года, объяснение Захаров Э.А, ФИО10, ФИО9, вопреки позиции осужденного, участие в ходе предварительного следствия при сборе доказательств по делу не принимал, а был допрошен в качестве свидетеля об известных ему обстоятельствах совершенного Захаровым Э.А. преступления.

Довод жалобы о том, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайств, в том числе о запросе и исследовании детализации телефонных соединений 29 октября 2020 года с 19 часов до 19 часов 45 минут между абонентами Захаровым Э.А. и ФИО6, а также о проведении дактилоскопической экспертизы по следу пальца, оставленному на свертке, в котором находилось наркотическое средство, являются несостоятельными, поскольку сам по себе отказ в удовлетворении ходатайств, при соблюдении процедуры их разрешения и обоснованности принятого решения, не может расцениваться как нарушение права на защиту и принципа равноправия сторон, а также не свидетельствует о необъективности суда при рассмотрении уголовного дела. Факт обнаружения на изъятом 29 октября 2020 года у Захарова Э.А. свертке, в котором находилось наркотическое средство, следов пальцев иного лица и отсутствие на данном свертке его следов пальцев, не свидетельствует об отсутствии в его действиях состава вменяемого ему преступления, при этом из показаний самого Захарова Э.А. следует, что после приобретения наркотического средства он пересыпал его, тем самым изменил первоначальный вид упаковки. Приведенные выше доказательства по делу опровергают довод осужденного о выдаче ему наркотических средств его знакомым ФИО6

Оперативно-розыскные мероприятия проведены уполномоченными на то лицами, в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии к тому оснований, предусмотренных ст. 7 указанного закона, в целях пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих или совершивших, с соблюдением гражданских прав и свобод. Недобросовестного фиксирования результатов наблюдения при проведении оперативно-розыскных мероприятий, преследовании сотрудниками полиции личной заинтересованности, провокации с их стороны, оказания физического и психологического давления, как об этом сообщает сторона защиты, не усмотрено и опровергается материалами дела, в том числе исследованной и просмотренной видеозаписью при личном досмотре Захарова Э.А. До проведения оперативно-розыскных мероприятий в распоряжении сотрудников полиции имелась информация о том, что Захаров Э.А. причастен к противоправной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Все документы, составленные по их результатам, в том числе личный досмотр Захарова Э.А, проведенный, вопреки мнению осужденного, с участием представителей общественности (том 1, л.д. 13-16), отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам, они и видеозапись личного досмотра на компакт-диске представлены следствию в установленном законом порядке, предусмотренном ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" и п. 9 Инструкции от 27 сентября 2013 года "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", и в технически возможной форме, которые впоследствии были обоснованно приобщены к делу в качестве вещественных доказательств.

При этом, вопреки мнению Захарова Э.А, оперативные сотрудники полиции не осуществляли его задержание 29 октября 2020 года, а лишь реализовали ОРМ, - личный досмотр в присутствии двух граждан общественности, произвели фиксацию и изъятие свертка с веществом, с применением видео-фиксации, после чего Захаров Э.А. был отпущен, при этом какие-либо меры процессуального принуждения к нему не применялись, протокол в порядке ст. ст. 91-92 УПК РФ не составлялся, в связи с чем, ему в этот день не был предоставлен адвокат, тогда как 8 ноября 2020 года Захарову Э.А. при составлении протокола о его задержании в порядке ст. ст. 91-92 УПК РФ, правомерно были разъяснены, как подозреваемому, права на помощь защитника (том 1, л.д. 124), предоставлен защитник - адвокат Лукин В.А. (том 1, л.д. 126), а также разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ (том 1, л.д.128).

Заключения судебных экспертиз, в том числе N 658/ЭС от 25 ноября 2020 года, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ и правильно оценены судом наряду с другими доказательствами, в соответствии с требованиями ст. 74 УПК РФ. Выводы экспертов логичны, последовательны, сомнений в своей обоснованности не вызывают.

Вопреки доводам осужденного заключение эксперта N 658/ЭС от 25 ноября 2020 года проведено лицом, имеющим специальные познания, его выводы содержат сведения об использованных приборах и оборудовании, оценку результатов исследования, выводы по поставленным вопросам и их обоснование, в том числе в части вида и массы наркотического средства, а также сведения о количестве израсходованного в ходе проведения экспертизы наркотического средства, оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не находит, при этом статьей 204 УПК РФ не предусмотрено требование об указании в заключении сведений о проверке средств измерений. Указанное заключение эксперта также обоснованно положено в качестве доказательства по делу в основу обвинительного приговора и согласуются с иными доказательствами, подтверждающими факт приобретения и хранения Захаровым Э.А. без цели сбыта наркотических средств.

Более того, в соответствии с постановлением правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" к наркотическим средствам и психотропным веществам, включенным в список 1, относятся "все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества данного списка независимо от их количества".

С учетом изложенного, действия осужденного Захарова Э.А. правильно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Оснований для иной квалификации и возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, как об этом просит автор жалобы, не имеется.

Назначенное Захарову Э.А. наказание в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, представляется справедливым и соразмерным содеянному, при этом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание Захарову Э.А. обстоятельств, в соответствии с п. "и" ч. 1 и ч. 2 ст. 61 УК РФ, суд правильно учел: молодой возраст, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, отягчающим наказание обстоятельством, суд верно признал рецидив преступлений, который признан особо опасным, в связи с чем обоснованно применил правила ч. 2 ст. 68 УК РФ.

В целях восстановления социальной справедливости, исправления Захарова Э.А, суд справедливо назначил ему наказание в виде реального лишения свободы, верно применив правила ч. 5 ст. 69 УК РФ. Вопрос о возможности пребывания Захарова Э.А. в лечебном исправительном учреждении судом не рассматривался, поскольку он согласно материалам дела на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, к административной ответственности по ст. 6.8 КоАП РФ не привлекался.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел, свои выводы мотивировал в приговоре. Не находит таковых и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения судом определен верно.

Вопреки доводу жалобы при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судебная коллегия дала объективную оценку всем доводам, приведенным в апелляционной жалобе и дополнению к ней осужденного, изложив мотивы принятого решения.

Вместе с тем, по делу судом допущены нарушения требований уголовно-процессуального закона при разрешении вопроса о возмещении процессуальных издержек по оплате услуг адвоката, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 131 УПК РФ процессуальные издержки возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению.

Однако, в нарушение вышеизложенных требований закона, суд в резолютивной части приговора, разрешая вопрос, связанный с оплатой труда адвоката Бологовского филиала НО "ТОКА" Лукина В.А. в размере 9850 рублей, не принял во внимание, что расходы по оплате услуг адвоката подлежат возмещению из средств федерального бюджета с последующим решением вопроса о взыскании этих процессуальных издержек с осужденного в доход государства.

Взыскание процессуальных издержек с участников судебного разбирательства, а не из средств федерального бюджета, противоречит требованиям закона.

Суд апелляционной инстанции указанные нарушения уголовно-процессуального закона не устранил.

Данное нарушение влечет отмену судебных решений в части взыскания с осужденного Захарова Э.А. процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката Лукина В.А. в размере 9850 (девять тысяч восемьсот пятьдесят) рублей, с передачей уголовного дела в этой части на новое рассмотрение в суд первой инстанции в порядке ст. ст. 397, 399 УПК РФ в ином составе суда.

Каких-либо иных существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, повлиявших на исход дела, искажающих саму суть правосудия и смысл судебных решений как акта правосудия, и которые в силу ст. 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для отмены либо изменения в кассационном порядке приговора и апелляционного определения, не допущено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного не имеется.

Руководствуясь ст. 401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бежецкого межрайонного суда Тверской области от 16 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 22 июня 2021 года в отношении Захаров Э.А. отменить в части взыскания с него процессуальных издержек - 9850 рублей в доход федерального бюджета в счет возмещения расходов, связанных с оказанием юридических услуг адвоката в ходе предварительного следствия, и уголовное дело в этой части передать в Бежецкий межрайонный суд Тверской области на новое судебное рассмотрение в ином составе в порядке ст. 397 - 399 УПК РФ.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий А.В. Шкода

Судьи Д.В. Орлов

А.М. Каблов