Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 декабря 2021 г. по делу N 7У-11749/2021[77-3868/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шкоды А.В, судей Каблова А.М. и Корлыханова А.В, при ведении протокола секретарем Мурзаевым А.М, с участием:

прокурора Смирновой Е.Е, осужденного Кадочкина Ю.А. путем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката по соглашению Жансугурова С.Р, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Кадочкина Ю.А. и его защитника - адвоката Жансугурова С.Р. на приговор Кинешемского городского суда Ивановской области от 24 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 4 февраля 2021 года в отношении Кадочкина Ю.А..

Заслушав доклад судьи Каблова А.М. по обстоятельствам дела и доводам кассационных жалоб, выступления осужденного Кадочкина Ю.А. и его защитника - адвоката Жансугурова С.Р, поддержавших доводы об отмене судебных решений, мнение прокурора Смирновой Е.Е. об изменении судебных решений и отказе в удовлетворении доводов жалоб, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Кинешемского городского суда Ивановской области

от 24 ноября 2020 года

Кадочкин Ю.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в

"данные изъяты", судимый:

21 апреля 2009 года приговором Кинешемского городского суда Ивановской области по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет, осужден по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Кадочкину Ю.А до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, Кадочкин Ю.А. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания Кадочкину Ю.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено Кадочкину Ю.А. в срок отбывания наказания в виде лишения свободы на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время его задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ, время содержания под стражей с 5 января 2020 года по 24 марта 2020 года, с 24 ноября 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 4 февраля 2021 года приговор изменен.

Уточнена вводная часть приговора указанием об осуждении

Кадочкина Ю.А. по приговору Кинешемского городского суда Ивановской области от 21 апреля 2009 года по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ

к 5 годам лишения свободы без штрафа. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично - в виде 1 месяца лишения свободы - присоединена неотбытая часть наказания по приговору Вичугского городского суда Ивановской области от 19 марта 2008 года и окончательно назначено наказание по совокупности приговоров 5 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

Преступление совершено в апреле 2017 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и выступлении осужденный Кадочкин Ю.А. полагает, что судами допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, назначенное наказание является чрезмерно суровым; в полной мере учтены положения ч. 1 и ч. 3 ст. 60 УК РФ, так как он не привлекался к административной ответственности, по месту жительства участковым характеризуется удовлетворительно, по месту жительства соседями характеризуется положительно; он не знал о том, что в пачке сигарет находится запрещенное наркотическое вещество; в ходе предварительного расследования и судебного следствия наркотическое вещество не исследовано с его участием ввиду уничтожения вещества; судом неоднократно отказано в проведении дактилоскопической экспертизы, так как наркотическое вещество отсутствовало; в приговоре не указано по каким основаниям суд принял одни из доказательств, а другие отверг; судом апелляционной инстанции не отвергнуты доводы апелляционной жалобы о неправильной квалификации содеянного, полагает его действия необходимо квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку выводы суда о виновности в совершении инкриминируемого деяния не соответствуют фактическим обстоятельствам и не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании; просит переквалифицировать его действия с п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное наказание.

В кассационной жалобе и выступлении адвокат Жансугуров С.Р. полагает, что судами допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, показания сотрудников полиции ФИО1, ФИО2, ФИО3 и свидетеля под псевдонимом " ФИО4" являются недопустимыми; в материалах дела отсутствует судебное решение о проведение оперативно-розыскного мероприятия (проверочной закупки); ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании наркотическое средство не представлено на обозрение, считает, что факт сбыта наркотического вещества Кадочкиным Ю.А. не подтверждается ни одним доказательством, приведенным в приговоре; в приговоре дается оценка показаниям Кадочкина Ю.А, данным им на стадии предварительного следствия, однако данные показания судом не оглашались и в приговоре не приведены; в обосновании вывода о виновности Кадочкина Ю.А. суд первой инстанции ссылается на постановление о признании в качестве вещественного доказательства наркотического средства, однако данное постановление в судебном заседании непосредственно не исследовалось, что подтверждается протоколом судебного заседания; приговор не соответствует требованиям закона, так как он не содержит оценку исследованных доказательства с точки зрения их допустимости, относимости, достоверности и достаточности; судом первой инстанции не предпринято достаточно мер для вызова в судебное заседание ФИО5, что повлекло нарушение права Кадочкина Ю.А. на справедливое судебное разбирательство; судом первой инстанции не опровергнута версия стороны защиты о подбросе наркотического средства Кадочкину Ю.А. сотрудниками полиции. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда либо прекратить уголовное преследование в отношении Кадочкина Ю.А.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Кадочкина Ю.А. судом первой инстанции рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела; при этом сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Все заявленные сторонами ходатайства, рассмотрены судами в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, с подробным изложением принятых решений, выводы судов надлежащим образом мотивированы, что подтверждается материалами дела и протоколами судебных заседаний; при этом отказ в удовлетворении некоторых заявленных стороной защиты ходатайств, при соблюдении процедуры их рассмотрения, не является нарушением права осужденного на защиту и не может свидетельствовать о незаконности этих решений.

Вина осужденного в инкриминируемом преступлении установлена исследованными в судебном заседании доказательствами: показаниями свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО12, " ФИО4", ФИО5, ФИО6, ФИО7, представленными следствию и суду результатами оперативно-розыскных мероприятий; заключением эксперта и другими доказательствами.

Все собранные по делу доказательства оценены судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Суд обоснованно положил в основу обвинительного приговора вышеприведенные показания свидетелей, поскольку они последовательны, согласуются между собой и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства. Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в оговоре осужденного Кадочкина Ю.А, не установлено.

Судом также дана надлежащая оценка проведенной по делу судебной экспертизы, заключение которой соответствует требованиям ст.ст. 80, 204 УПК РФ, содержит информацию о проведенных исследованиях и выводах по вопросам, поставленным перед экспертами; указанные выводы согласуются с показаниями свидетелей, а также другими доказательствами, взятыми в основу обвинительного приговора. Экспертиза проведена экспертом, имеющим соответствующую квалификацию и стаж работы по специальности, сомневаться в компетентности и не доверять ее выводам оснований у судебной коллегии не имеется.

С учетом изложенного, суд верно квалифицировал действия Кадочкина Ю.А. по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий не имеется.

Судебная коллегия полагает, что оперативно-розыскные мероприятия проведены уполномоченными на то лицами, в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии к тому оснований, предусмотренных ст. 7 указанного закона, в целях пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих или совершивших, с соблюдением гражданских прав и свобод, в связи с чем доводы стороны защиты о допущенных существенных нарушениях являются необоснованными.

Доводы кассационной жалобы защитника о том, что в материалах дела отсутствует судебное решение о проведение оперативно-розыскного мероприятия (проверочной закупки) являются необоснованными, поскольку оперативно-розыскные мероприятия проведены сотрудниками полиции МО МВД России "Кинешемский" на основании постановления о проведении проверочной закупки, утвержденном начальником указанного отдела полиции, и судебного решения для этого в соответствии с законодательством, регламентирующим оперативно-розыскную деятельность, не требовалось. Все необходимые материалы о проведенных оперативно-розыскных мероприятиях в установленном порядке рассекречены и представлены органу следствия и суду.

Вопреки доводам стороны защиты судом первой инстанции дана надлежащая оценка действиям сотрудником полиции на предмет наличия признаков провокации преступления и сделаны верные выводы об отсутствии нарушений при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Доводы кассационных жалоб об отмене состоявшихся судебных решений по мотивам того, что наркотическое средство не представлялось стороне защиты на обозрение отвергаются, поскольку в связи с выделением уголовного дела в отношении иных лиц, признанных судом виновными наряду с Кадочкиным Ю.А, согласно акта от 2 октября 2018 года признанное вещественным доказательством наркотическое средство уничтожено. Данный акт исследован в ходе судебного следствия.

Вопреки доводам кассационной жалобы в приговоре приведены и дана оценка показаниям Кадочкина Ю.А, данным им в ходе судебного следствия, иных показаний в приговоре не имеется, то обстоятельство, что сторона защиты не согласна с указанной оценкой, не свидетельствует о каких-либо нарушениях, допущенных судом первой инстанции.

Доводы кассационной жалобы о не исследовании судом первой инстанции в ходе судебного следствия постановления о признании в качестве вещественного доказательства наркотического средства, отвергаются судебной коллегией, поскольку согласно протоколу судебного заседания в ходе судебного следствия 29 сентября 2020 года указанный документ исследован.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судом первой инстанции права Кадочкина Ю.А. на справедливое судебное разбирательство, поскольку не предпринято достаточно мер для вызова в судебное заседание ФИО5, несостоятельны, так как в судебном заседании 23 ноября 2020 года председательствующим по делу предложено выступить с дополнениями к судебному следствию, от стороны защиты ходатайств об этом не поступило.

Наказание Кадочкину Ю.А. назначено с учетом всех вышеприведенных требований Общей части УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств его совершения, данных о его личности, наличия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом первой инстанции учтены сведения о личности осужденного и характеризующие его данные, Кадочкин Ю.А. к административной ответственности не привлекался, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, а соседями - положительно.

При назначении наказания судом смягчающими наказание обстоятельствами признаны в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ: состояние здоровья, нахождение на иждивении близкого родственника (ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ года рождения), имеющей заболевания.

Обстоятельством, отягчающим наказание, признан рецидив преступлений, который в соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 18 УК РФ определен как особо опасный.

Учитывая положения ст. 60 УК РФ суд первой инстанции применил требования ст.ст. 6, 43 УК РФ и обоснованно назначил наказание в виде лишения свободы.

Также мотивированы выводы о не назначении Кадочкину Ю.А. дополнительного наказания.

Судом первой инстанции правильно установлено отсутствие оснований для применения к осужденному ч. 6 ст. 15, ст.ст. 53.1, 64, 73, ч. 3 ст. 68 УК РФ, с указанными выводами соглашается и судебная коллегия.

В соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ режим отбывания наказания определен верно - исправительная колония особого режима.

При апелляционном рассмотрении дела суд проверил законность, обоснованность и справедливость приговора по доводам апелляционных жалоб, которые обоснованно признал неубедительными.

В то же время приговор и апелляционное определение подлежат изменению в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Доказательством могут выступать сведения о фактах, полученные в предусмотренном законом порядке, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения уголовного дела.

В приговоре судом приведены в качестве доказательства показания свидетеля под псевдонимом " ФИО9" о том, что с Кадочкиным Ю.А. он знаком. Кадочкин Ю.А. продавал ему наркотик - героин в 2016- 2017 году по цене 1000 рублей за чек, даты не помнит. Аудио, видеосъемки встреч у него нет. О встрече он договаривался с ФИО10, а наркотик продавал Кадочкин в городе Кинешма. Денежные средства он передавал и ФИО10 и Кадочкину, где они сами приобретали наркотик, не знает. Договаривался о приобретении героина с ФИО10 О том, что наркотик будет передавать Кадочкин, предупреждал ФИО10. Наркотик он приобретал для личного употребления.

Оценивая указанные показания в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 88 УПК РФ судебная коллегия полагает, что они не отвечают требованиям соотносимости с обстоятельствами, установленными судом.

При таких обстоятельствах ссылка в приговоре и апелляционном определении на показания свидетеля под псевдонимом " ФИО9" как на доказательство подлежит исключению.

Суд апелляционной инстанции при апелляционном рассмотрении уголовного дела указанное нарушение суда первой инстанции не устранил.

Выявленные в процессе кассационного рассмотрения уголовного дела нарушения положений уголовно-процессуального закона, устанавливающих требования к содержанию судебного приговора, также определяющих основополагающие принципы уголовного судопроизводства, судебная коллегия признает существенными, повлиявшими на исход дела, являющимися в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для изменения приговора и апелляционного определения путем исключения из них ссылки на показания свидетеля под псевдонимом " ФИО9". не влияет на выводы суда первой и апелляционной инстанций о виновности Кадочкина Ю.А. в совершении преступления, за которое он осужден, поскольку исключаемое доказательство не позиционировались судами первой и апелляционной инстанций в качестве основополагающих по сравнению с другими принятыми ими во внимание доказательствами, подтверждающими обоснованность выдвинутого против Кадочкина Ю.А. обвинения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кинешемского городского суда Ивановской области от 24 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 4 февраля 2021 года в отношении Кадочкин Ю.А. изменить:

- исключить из судебных решений как доказательство виновности Кадочкина Ю.А. в совершенном преступлении ссылку на показания свидетеля под псевдонимом " ФИО9".

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи