Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2021 г. по делу N 7У-12248/2021[77-4260/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Крылова С.А, судей: Трубицына Ю.В, Лохановой Е.Н, при секретаре судебного заседания Гаджиагаеве К.Р, с участием:

прокурора Лох Е.Н, осужденного Бурхонова К.А, адвоката Яковлева А.С, переводчика Хамраева В.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Бурхонова К.А. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 5 октября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 26 марта 2018 года.

Заслушав доклад судьи Лохановой Е.Н, изложившей обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, выслушав осужденного Бурхонова К.А, чье участие обеспечено посредством видеоконференц-связи, адвоката Яковлева А.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Лох Е.Н, предлагавшую состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 5 октября 2017 года

Бурхонов ФИО13 года рождения, уроженец и гражданин "адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцам с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 5 октября 2017 года, зачтено время предварительного содержания Бурхонова К.А. под стражей с 25 февраля по 4 октября 2017 года.

Бурхонов К.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 26 марта 2018 года приговор оставлен без изменения.

Выражая несогласие с судебными решениями, осужденный Бурхонов К.А. в кассационной жалобе указал, что судом неправильно применен уголовный закон. В его действиях имеется добровольный отказ от совершения преступления. Он по собственной инициативе выдал сотрудникам полиции наркотические средства, которые у него имелись. При этом, место их расположения сотрудникам полиции не было известно. Таким образом, его действия должны быть квалифицированы только как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, Просит судебные решения изменить.

Постановлением судьи Второго кассационного суда от 10 ноября 2021 года кассационная жалоба осужденного Бурхонова К.А. вместе с материалами уголовного дела передана на рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

Основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда в кассационном порядке, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно -процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования закона судом выполнены не полном объеме.

На основании ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Как установлено судом, Бурхонов К.А. при неустановленных обстоятельствах, в неустановленное время и месте, до 13 часов 20 минут 25 февраля 2017 года незаконно приобрел у неустановленного лица наркотические средства ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и героин общей массой 47, 78 грамма, упакованные в 12 свертков. Указанные наркотические средства Бурхонов К.А. хранил при себе до момента обнаружения и изъятия 25 февраля 2017 года сотрудниками полиции.

Указанные действия осужденного судом квалифицированы по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Об умысле Бурхонова К.А. на сбыт изъятых наркотических средств, как указал суд в приговоре, свидетельствует количество изъятых наркотических средств, массой 47, 78 грамма, а также показания допрошенных по делу сотрудника полиции ФИО15 представителей общественности ФИО14

Между тем, вывод суда о том, что действия осуждённого были направлены именно на сбыт изъятых у него наркотических средств, является предположительным.

Сам по себе объем обнаруженных у виновного лица наркотических средств, массой 47, 78 грамма, а также наличие элементов упаковки не могут однозначно свидетельствовать об этом.

По смыслу закона, субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен именно на распространение наркотического средства.

Из материалов дела установлено, что осужденный Бурхонов К.А. утверждал, что изъятое в ходе досмотра наркотическое средство, приобретено им для себя в г. Воронеже, принадлежало ему и предназначалось для личного употребления. Потребителем наркотических средств осужденный является на протяжении полутора лет, употребляет наркотические средства с периодичностью раз в три - четыре дня и данные утверждения фактически судом не были опровергнуты.

Согласно материалам уголовного дела, а именно заключению судебно-психиатрической экспертизы у Бурхонова К.А. обнаруживается синдром зависимости от каннобиноидов (т.1 л.д. 112-113).

В приговоре не приведено доказательств, подтверждающих, что Бурхонов К.А. лично поместил обнаруженные наркотические средства в отдельные пакеты, материалами уголовного дела не установлены лица, которым Бурхонов К.А. намеревался сбыть наркотические средства, отсутствуют данные о том, что у Бурхонова К.А. имелись связи с поставщиками и потребителями наркотических средств.

Кроме того, из материалов дела следует, что в отношении Бурхонова К.А. не проводились оперативно-розыскные мероприятия, сотрудники полиции не имели информации о том, что осужденный занимался незаконным сбытом наркотических средств.

По показаниям свидетеля - сотрудника полиции ФИО16 (т.1 л.д. 76-77) следует, что личный досмотр Бурхонова К.А. был проведен при задержании лишь как лица, вызвавшего подозрение своим поведением при проверке паспортного режима.

Показания сотрудника полиции ФИО17 и представителей общественности, допрошенных в качестве свидетелей, из которых следует, что при задержании Бурхонов К.А. сообщил о намерениях продажи изъятых у него наркотические средства, не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств вины осужденного в покушении на сбыт наркотических средств, поскольку указанное сообщение было дано в отсутствие защитника и не подтверждены Бурхоновым К.А. в последующем.

Таким образом, каких-либо доказательств, опровергающих позицию осужденного, и бесспорно свидетельствующих о направленности умысла Бурхонова К.А. именно на сбыт наркотических средств, стороной обвинения в ходе судебного заседания представлено не было и в приговоре суда не приведено.

Апелляционная инстанция Московского городского суда оставила без надлежащей оценки указанные обстоятельства, констатировав лишь наличие крупного размера изъятого наркотического средства, как обосновывающего юридическую квалификацию действий осужденного по покушению на сбыт наркотического средства.

В силу ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу.

Таким образом, вывод суда о виновности Бурхонова К.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере является предположением, не основанным на доказательствах.

Вместе с тем, приведенные в приговоре доказательства свидетельствуют о виновности осужденного в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, то есть в совершении менее тяжкого преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При назначении осужденному наказания суд первой инстанции учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, состояние его здоровья и здоровья членов его семьи, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства, которыми признаны раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие на иждивении малолетнего ребенка, родителей, наличие у осужденного хронических заболеваний, а также положительные характеристики, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Судебная коллегия кассационной инстанции, учитывая все установленные по делу обстоятельства, приходит к выводу о назначении наказания Бурхонову К.А. в виде лишения свободы, без дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Бурхонова К.А. удовлетворить.

приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 5 октября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 26 марта 2018 года в отношении Бурхонова ФИО18 изменить.

Переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с требованиями ст. 72 УК РФ срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу 26 марта 2018 года. Время содержания под стражей Бурхонова К.А. с 25 февраля 2017 года по 26 марта 2018 года засчитать в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи