Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 ноября 2021 г. по делу N 7У-12594/2021[77-4174/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего Конова Т.Х., судей Корлыханова А.В. и Ярусовой Е.Н., при секретаре судебного заседания Мурзаеве А.М., с участием прокурора Беспаловой Т.И., адвоката Гермер В.М. в защиту осужденного Кауричева Е.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. и кассационную жалобу осужденного Кауричева Е.С. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 29 октября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 апреля 2021 года в отношении Кауричева Е.С..

Заслушав доклад судьи Корлыханова А.В. об обстоятельствах дела, состоявшихся судебных решениях, доводах кассационного представления и кассационной жалобы осужденного, выступления прокурора Беспаловой Т.И. об отмене апелляционного определения с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, адвоката Гермер В.М. об изменении состоявшихся судебных решений со смягчением назначенного наказания и оставлении доводов представления без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Зюзинского районного суда г. Москвы от 29 октября 2020 года

Кауричев Е.С, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

- 17 июля 2008 года Бабушкинским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

- 27 марта 2009 года Бабушкинским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев, с применением ст. ст. 74, 70 УК РФ, к лишению свободы на срок 5 лет в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 26 октября 2012 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 14 дней;

- 22 апреля 2014 года Мещанским районным судом г. Москвы по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 79 УК РФ, к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима, освободившийся по отбытии срока 17 октября 2016 года, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен с 29 октября 2020 года с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 11 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ;

разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 апреля 2020 года приговор изменен:

- действия Кауричева Е.С. переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставлен без изменения, апелляционное представление оставлено без удовлетворения.

В кассационном представлении заместитель прокурора г..Москвы Малюков В.А, не соглашаясь с апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда указывает, что суд не привел достаточных оснований для переквалификации действий осужденного Кауричева с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, не мотивировал принятое решение, не оценил по существу положенные в основу приговора доказательства, ограничившись общими фразами о недостаточности доказательств наличия у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, чем допустил нарушение требований п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ. Обращает внимание, что оценивая показания осужденного в ходе судебного следствия, судом апелляционной инстанции указано, что он последовательно отрицал свою причастность к сбыту наркотических средств, заявляя, что обнаруженные у него в ходе личного досмотра и при осмотрах мест происшествия пакетики с наркотическими средствами он приобрел для личного употребления. Однако судом апелляционной инстанции должным образом не приняты во внимание показания Кауричева, данные им в ходе предварительного расследования. Полагает, что отказ осужденного от данных показаний не влечет их исключение из объема представленных доказательств, поскольку были даны Кауричевым добровольно, в присутствии адвоката, а также после разъяснения ему положений ст. 51 Конституции РФ, ст. 46, 47 УПК РФ, в том числе разъяснено, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в частности и в случае последующего отказа от этих показаний. При этом недопустимыми доказательствами протоколы его допросов признаны не были.

Ссылаясь на показания Кауричева, данные в ходе предварительного расследования, автор представления указывает, что вину в инкриминируемом ему преступлении он признавал в полном объеме, указывал на наличие у него умысла на сбыт наркотических средств, описал свои действия по размещению закладок с наркотическим средством неподалеку от своего дома. Отмечает, что в отношении Кауричева оперативно-розыскных мероприятий не проводилось, сотрудникам полиции о наличии закладок ничего известно не было, он сам добровольно указал на места, где он ранее разложил свертки с наркотическими средствами. Прокурор указывает, что в своих показаниях Кауричев сообщает такие подробности совершения преступления, которые не могли быть известны следователю и сотрудникам полиции, содержат подробное и детализированное описание события преступления, которое не противоречит иным собранным по делу доказательствам, в отличие от показаний, данных им в ходе судебного разбирательства. Утверждение судебной коллегии об отсутствии у Кауричева умысла на совершение незаконного сбыта наркотических средств, считает необоснованным. Просит апелляционное определение отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное разбирательство в ином составе суда.

В кассационной жалобе осужденный Кауричев выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая, что при вынесении решений судебные инстанции не приняли во внимание наличие у него синдрома зависимости от опиоидов, который являлся причиной совершения преступления. Полагает, что хранение наркотических средств для личного употребления не может нести общественной опасности. Назначенное наказание находит чрезмерно строгим, негативно влияющим на условия жизни его семьи. Считает, что у суда имелись все основания для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ и ст. 64 УК РФ. Просит применить данные нормы закона и сократить срок наказания ниже двух третей от максимального срока наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона допущены по настоящему уголовному делу.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным, мотивированным и признается таковым, если оно вынесено в соответствии с требованиями УПК РФ, основано на правильном применении закона и достаточно мотивировано.

Как установлено судом в приговоре, Кауричев, имея умысел, направленный на незаконный сбыт на территории города Москвы веществ, содержащих в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), преследуя корыстный мотив и преступные цели, направленные на извлечение материальной выгоды от незаконной реализации указанного наркотического средства, осознавая противоправность своих действий и их общественную опасность, и желая наступления общественно-опасных последствий, а также понимая, что эффективность и доходность преступной деятельности возрастет при ее групповом совершении, с целью последующего сбыта, приобрел у неустановленного следствием соучастника преступной группы вещество массой не менее 4, 61 грамма, содержащее в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), расфасованные в не менее 15 свертках. После чего во исполнение задуманного, согласно отведенной ему преступной роли, реализуя общий с неустановленным лицом преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно хранил при себе, в карманах носимой одежды, вплоть до момента его задержания сотрудниками полиции 11 января 2020 года и изъятия 11 свертков с веществом, которые согласно заключению эксперта ЭКЦ УВД по ЮЗАО ГУ МВД России по г. Москве N 121 от 27 января 2020 года, содержат в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин).

Кроме того судом установлено, что по адресу: г. Москва, ул. Нагорная, д. 22, корп. 2, у подъезд N 1 сотрудниками полиции 11 января 2020 года, в присутствии Кауричева были произведены смотры мест происшествия, в ходе которого он указал местоположение ранее оставленных им двух однотипных свертков (закладок) из отрезка непрозрачной полимерной ленты синего цвета с клеящим слоем типа "изолента" с веществами массой 0, 48 грамма и 0, 42 грамма, которые согласно заключению эксперта ЭКЦ УВД по ЮЗАО ГУ МВД России по г. Москве N 122 от 27 января 2020 года содержат в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин); по адресу: г. Москва, ул. Нагорная, д. 24, корп. 7, в ходе которого осужденный указал местоположение ранее оставленного им свертка (закладки) из отрезка непрозрачной полимерной ленты синего цвета с клеящим слоем типа "изолента" с веществом массой 0, 47 грамма, который согласно заключению эксперта ЭКЦ УВД по ЮЗАО ГУ МВД России по г. Москве N 123 от 27 января 2020 года, содержит в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин); по адресу: г. Москва, Севастопольский проспект, д. 19, корп. 2, в ходе которого осужденный указал местоположение ранее оставленного им свертка (закладки) из отрезка непрозрачной полимерной ленты синего цвета с клеящим слоем типа "изолента", в котором находилось вещество массой 0, 48 грамма, которое согласно заключению эксперта ЭКЦ УВД по ЮЗАО ГУ МВД России по г. Москве N 124 от 27 января 2020 года, содержит в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин).

Таким образом, суд пришел к выводу, что Кауричев совместно с неустановленным следствием соучастником, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, совершил все необходимые действия, направленные на незаконный сбыт неустановленному кругу лиц, вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), общей массой 4, 61 грамма, то есть совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции примерно в 12 часов 30 минут 11 января 2020 года по адресу: г. Москва, ул. Нагорная, д. 22, корп. 2.

Указанные действия осужденного квалифицированы судом первой инстанции по ч. 4 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая уголовное дело в отношении Кауричева, согласился с приведенной в приговоре оценкой доказательств и констатировал, что судом правильно установлены фактические обстоятельства по делу, но не согласился с квалификацией действий осужденного, посчитал, что бесспорных доказательств направленности умысла осужденного на сбыт наркотических средств в приговоре не приведено и действия Кауричева следует квалифицировать как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

При этом в обоснование своих выводов суд апелляционной инстанции указал, что осужденный Кауричев в ходе судебного следствия последовательно отрицал свою причастность к сбыту наркотических средств и психотропных веществ, заявляя, что обнаруженные у него и при осмотрах мест происшествия пакетики с наркотическим веществом он приобрел для личного употребления, что, по мнению судебной коллегии, согласуется с иными представленными суду доказательствами, в том числе: актом медицинского освидетельствования об установлении у Кауричева состояния опьянения, вызванного употреблением запрещенных веществ; не установлением лиц, которым Кауричев ранее сбывал или намеревался сбыть наркотики; отсутствии экспертизы на наличие следов наркотических средств по изъятым в его жилище электронным весам; отказом Кауричевым от своих первоначальных показаний.

Между тем, по смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность, направленная на их возмездную либо безвозмездную передачу другому лицу любым способом. Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ незаконно приобретает либо хранит эти средства, совершая, тем самым, действия, направленные на их последующую реализацию, то есть составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передаёт указанные средства, то оно несёт уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Исходя из установленных обстоятельств, давая оценку совокупности собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, суд фактически пришел к выводу, что Кауричев незаконно приобрел наркотические средства, хранил их в удобной ее для передачи расфасовке, по договоренности с неустановленным лицом разместил часть свертков в местах закладок, произвел фотофиксацию данных закладок с целью последующего сбыта наркотиков потенциальным покупателям, но по независящим от него обстоятельствам не смог довести до конца умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств. При этом, исходя из приговора, умысел на сбыт имевшегося у него наркотического средства у Кауричева возник до начала размещения закладок, и его обнаружения сотрудниками полиции.

Как верно указано прокурором в кассационном представлении, судом апелляционной инстанции должным образом не приняты во внимание показания Кауричева, данные им в ходе предварительного расследования, и тот факт, что Кауричев от них отказался, не влечет их исключение из объема представленных доказательств. Протоколы допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого судом первой и апелляционной инстанции не признаны недопустимыми доказательствами. Показания Кауричевым были даны добровольно, в присутствии адвоката, а также после разъяснения ему положений ст. 51 Конституции РФ, ст. 46, 47 УПК РФ, в том числе разъяснено, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в частности и в случае последующего отказа от этих показаний.

При этом прокурором верно отмечено, что в отношении Кауричева оперативно-розыскных мероприятий не проводилось, сотрудникам полиции о наличии закладок ничего известно не было, осужденный добровольно указал на места, где он ранее разложил свертки с наркотическими средствами.

В своих показаниях, данных в ходе предварительного следствия, Кауричев сообщал такие подробности совершения преступления, которые не могли быть известны следователю и сотрудникам полиции, что свидетельствует о его осведомленности обо всех деталях происходящего. Признательные показания обвиняемого выражают не только согласие с предъявленным обвинением в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, а подробно и детализировано описывают событие преступления, и не противоречат иным собранным по делу доказательствам, в отличие от показаний, данных им в ходе судебного разбирательства, в частности:

- протоколами осмотра мест происшествий от 11 января 2020 года, из которых следует, что при непосредственном участии Кауричева, на основании полученных от него сведений обнаружены и изъяты свертки из изоленты с порошкообразным веществом внутри, заложенными до задержания;

- показаниями свидетеля - сотрудника полиции Михайлова А.А, о том, что совместно со своим коллегой они заметили Кауричева, который вел себя подозрительно, приседал на корточки и совершал какие-то манипуляции, в связи с чем принято решение проверить данное лицо;

- протоколами личный досмотра Кауричева, в ходе которого изъяты пакетики с наркотическим средством;

- протоколами осмотра мест, где Кауричев сделал закладки с наркотическими средствами;

- другими доказательствами по делу.

Все данные доказательства, включая показания Кауричева в ходе предварительного следствия, подробно оценены в приговоре, сопоставлены с другими доказательствами, и выдвинутая в ходе судебного разбирательства версия защиты мотивированно отвергнута судом как несостоятельная и противоречащая совокупности собранных по делу доказательств. При этом судебная коллегия Московского городского суда в апелляционном определении указала, о согласии с оценкой доказательств, сделанной судом первой инстанции.

Такие противоречия, допущенные судом апелляционной инстанции, исключают возможность однозначного понимания судебного решения в части выводов о квалификации действий осужденного, что является недопустимым.

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения закона, в том числе требования ч. 4 ст. 7, ст. 297, п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ, в совокупности с допущенными противоречиями в выводах судебной коллегии, являются существенными, повлиявшими на исход дела, что служит основанием для отмены апелляционного определения с передачей уголовного дела в отношении Кауричева на новое апелляционное рассмотрение, в ином составе суда.

При повторном рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суду необходимо с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства устранить допущенные нарушения закона и с учетом всех значимых обстоятельств, в том числе доводов кассационного представления прокурора о допущенных нарушениях уголовного закона при квалификации действий осужденного, принять в отношении Кауричева законное, обоснованное и справедливое решение, приняв во внимание и доводы его кассационной жалобы.

В связи с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение подлежит разрешению вопрос о мере пресечения в отношении Кауричева в соответствии с требованиями п. 1 ч. 2 ст. 29, п. 1 ч. 1 ст. 97, п. 7 ст. 98, ст. 99, ст. 108, ст. 255 УПК РФ.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении Кауричева, принимая во внимание обстоятельства дела, имеющиеся в материалах данные о личности осужденного, с учетом требований ст.ст. 97, 98, 99, чч. 1, 3 ст. 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Кауричева меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. удовлетворить.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 апреля 2021 года отменить, уголовное дело в отношении Кауричева Е.С. передать в Московский городской суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Избрать Кауричеву Е.С, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, то есть до 23 февраля 2022 года.

Председательствующий Т.Х. Конов

Судьи А.В. Корлыханов

Е.Н. Ярусова