Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 08 декабря 2021 г. по делу N 7У-12738/2021[77-4211/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шкоды А.В, судей Корлыханова А.В. и Ярусовой Е.Н, при секретаре судебного заседания Мурзаеве А.С, с участием прокурора Смирновой Е.Е, осужденного Иванова В.В. путем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Борзова А.Ф, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Борзова А.Ф. в защиту интересов осужденного Иванова В.В. на приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 2 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 мая 2021 года в отношении Иванова В.В..

Заслушав доклад судьи Корлыханова А.В. об обстоятельствах дела, принятым по нему судебным решениям, доводам жалобы, возражений прокурора, выступления осужденного Иванова В.В. и его защитника - адвоката Борзова А.Ф, поддержавших доводы жалобы об изменении судебных решений с переквалификацией действий осужденного и смягчением наказания, мнение прокурора Смирновой Е.Е. об изменении приговора и апелляционного определения и оставлении жалобы защитника - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Измайловского районного суда г. Москвы от 2 марта 2021 года

Иванов В.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок на срок 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с 25 сентября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу в срок отбытия наказания, в порядке ст. 72 УК РФ.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 мая 2021 года приговор изменен, из резолютивной части приговора исключено указание на уничтожение вещественного доказательства - мобильного телефона "Айфон 6S" IMEI: 35539608 110578 8, изъятого в ходе личного досмотра у Иванова В.В, который постановлено возвратить Иванову В.В. по принадлежности.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Иванов признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено 19 сентября 2019 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Борзов А.Ф. в защиту интересов осужденного Иванова выражает несогласие с вынесенными судебными решениями, считает их незаконными и подлежащими изменению ввиду допущенных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела. Указывает на нарушения, допущенные при допросе свидетеля ФИО7, незаконность оглашения протокола допроса другого свидетеля, с целью напомнить его показания, несмотря на возражение защиты. Считает незаконным отказ в допросе свидетеля - дочери осужденного, являвшейся очевидцем совершения преступления, при наличии условий, предусмотренных ст. 280 УПК РФ. Автор жалобы утверждает о неправильном установлении массы наркотического вещества, изъятого у Иванова В.В, в частности считает, что отсутствуют сведения о том, каким образом получена масса вещества в 14, 99 грамм; масса веществ 1, 91 грамма и 1, 89 грамма установлена вместе с полимерной упаковкой, а масса самого вещества не установлена. Также недопустимым доказательством защитник считает вещественное доказательство - телефон, изъятый в ходе личного досмотра у осужденного, поскольку он не является предметом, на котором остались следы преступления, не является орудием преступления или предметом совершения преступления, а также протокол осмотра телефона, который является сомнительным, так как ход следственного действия следователем не фиксировался.

Автор жалобы полагает, что действия Иванова неправильно квалифицированы судом, поскольку допрошенные в ходе судебного следствия свидетели и сам осужденный показали, что Иванов сам, добровольно, сообщил о местонахождении наркотического средства и указал место, где находились свертки с наркотическим веществом, массой 1, 92 грамма и 1, 90 грамма, то есть добровольно отказался от преступления, а именно от сбыта данного наркотического средства и, следовательно, данные наркотические вещества подлежат исключению из обвинения. В части квалификации действий Иванова, как покушение на сбыт наркотического средства, массой 14, 99 грамм, изъятого из кармана его куртки, защитник утверждает, что доказательств, указывающих на фактические действия, направленные на сбыт данного наркотического средства суду не представлено. Обращает внимание, что осужденный не указывал, что имел намерение сбыть все приобретенное наркотическое вещество, при этом он сам является потребителем наркотиков и имеет наркотическую зависимость. Кроме того автор жалобы указывает на недопустимость протокола досмотра Иванова в качестве доказательства виновности, ввиду не разъяснения ему права воспользоваться услугами защитника, что указывает на нарушение его права на защиту и влечет признание следственного действия незаконным. Защитник утверждает, что судами первой и апелляционной инстанций, заявленные им ходатайства необоснованно отклонены и проигнорированы. Просит приговор изменить, исключить обвинение в покушении на сбыт наркотического средства в свертках массой 1, 92 грамма и 1, 90 грамма в связи с добровольным отказом от преступления, переквалифицировать действия Иванова с ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание.

В возражениях на кассационную жалобу защитника государственный обвинитель Буканев И.Н, опровергая доводы жалобы, указывает на законность, обоснованность и справедливость состоявшихся в отношении Иванова В.В. судебных решений, просит оставить их без изменения, жалобу адвоката Борзова А.Ф. - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений на жалобу, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам кассационной жалобы, существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при производстве по делу, которые ставили бы под сомнение законность возбуждения, расследования дела, передачу его на стадию судопроизводства и в дальнейшем - саму процедуру судебного разбирательства в отношении Иванова не усматривается.

Анализ содержания обжалуемого приговора свидетельствует о том, что судом разрешены все вопросы, подлежащие в силу ст. 299 УПК РФ разрешению при постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного Иванова.

Во исполнение ст. 307 УПК РФ в обжалуемом приговоре содержатся описания преступного деяния, признанного доказанным, детально изложены обстоятельства уголовного дела, установленные судом первой и апелляционной инстанций, также приведены другие доказательства, на которых основаны выводы суда в виновности Иванова в совершении инкриминируемого преступления.

Как следует из кассационной жалобы адвоката Борзова А.Ф, им фактически оспариваются показания свидетеля ФИО7 от 8 февраля 2021 года, данные в ходе судебного разбирательства, необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства о допросе малолетнего свидетеля ФИО8, недопустимости использования: экспертных заключений от 1 и 21 октября 2019 года, протокола осмотра изъятого телефона и протокол его осмотра, а также протокола личного досмотра Иванова, как допустимых доказательств его виновности в совершении инкриминируемого преступления, положенные в основу приговора наряду с другими доказательствами по делу.

Так виновность Иванова в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, подтверждается показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10 об обстоятельствах задержания и личного досмотра осужденного; протоколом личного досмотра и показаниями свидетеля ФИО7 об обстоятельствах проведения досмотра, в ходе которого у Иванова обнаружены и изъяты 8 свертков с веществом, мобильный телефон, а также об обстоятельствах осмотра мест происшествия на ул. Щербаковская, д. 16 и Измайловское шоссе, д. 15 к. 1, в ходе которых Иванов указал места сделанных им закладок наркотических средств, изъятии свертков из указанных мест и оформлении фактов изъятия; его пояснениях о целях хранения им изъятых свертков; протоколом осмотра содержимого сотового телефона об обнаружении там фотографий с указанием мест закладок; протоколами осмотров мест происшествия по вышеуказанным адресам, где обнаружены и изъяты 2 свертка с порошкообразным веществом; справками об исследовании и заключениями химических экспертиз, установившими наличие в изъятых веществах наркотического средства, его наименование, состав и вес; а также другими доказательствами, включая протоколы очных ставок осужденного со свидетелями и понятыми.

Суд правомерно положил в основу приговора признательные показания осужденного, данные в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого, в той части, которая согласуется с другими доказательствами по делу, поскольку они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Каких-либо доказательств оказанного при этом на осужденного давления и самооговора не имеется. Изменившаяся позиция осужденного в судебном заседании и выраженная защитником в настоящей кассационной жалобе о непричастности Иванова к покушению на незаконный сбыт наркотических средств, не согласуется с доказательствами по делу, и указывает на попытку уклонения от уголовной ответственности за содеянное по надуманной версии защиты.

Каких-либо обоснованных данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей в исходе дела, а также об оговоре ими осужденного, установлено не было и в жалобе не содержится. Показания свидетелей являются последовательными, не противоречат материалам дела, оснований не доверять им у суда не имелось, включая показания свидетеля ФИО7, который был допрошен в судебном заседании 8 февраля 2021 года, и стороны имели возможность задать ему свои вопросы, в том числе по показаниям, данным им в ходе предварительного следствия. Каких-либо данных, что допрошенный в судебном заседании ФИО7 и свидетель, показания которого были оглашены в судебном заседании, являются разными лицами, не имеется. Порядок оглашения его показаний, предусмотренный ст. 281 УПК РФ судом не нарушен.

Вопреки доводам жалобы, нарушений прав Иванова и незаконных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов не установлено. Досмотр осужденного, осмотр мест происшествия и изъятие предметов, имеющих отношение к делу и их фиксация, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, их результаты оформлены в установленном законом порядке, с составлением соответствующих протоколов.

Доводы о недопустимости данных доказательств противоречат материалам дела, в частности показаниям сотрудников полиции, участвовавших в проведении следственных действий, протоколам задержания, досмотра и изъятия, а также показаниям понятого, участвовавшего в досмотре осужденного и при проведении осмотра мест происшествия, которые согласуются между собой, другими материалами дела и обоснованно признаны допустимыми доказательствами по делу. Вопреки утверждению автора жалобы, в протоколе досмотра, при разъяснении права на приглашение защитника, Ивановым собственноручно указано "не нуждаюсь", что указывает на разъяснение ему данного права, от реализации которого он добровольно отказался.

Оснований для исключения из числа доказательств по делу протокола изъятия телефона и протокола его осмотра, а также протокола личного досмотра Иванова, а равно и протоколов осмотра мест происшествия, в ходе которых были обнаружены сделанные осужденным "закладки" и изъятых из них наркотических средств, как на этом настаивает автор жалобы, не имеется.

При проведении судебных экспертиз по делу, выводы которых исследовались судом и положены в основу приговора, были соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, регламентирующие их назначение и производство. Исследования, вопреки мнению защиты, проведены компетентными экспертами на основании соответствующих постановлений; эксперты об ответственности по ст. 307 УК РФ предупреждались, обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ им разъяснялись; в заключениях указаны методики исследований; выводы экспертов логичны, последовательны и сомнений в своей обоснованности не вызывают. Вопреки утверждению автора жалобы, экспертными заключениями N 929 и N 930 от 15 октября 2019 года определена масса вещества, содержащегося в свертках, изъятых при осмотре мест происшествия по адресам ул. Щербаковская, д. 16 и Измайловское шоссе, д. 15 к. 1, указанных осужденным, и составляла 1, 92 грамма и 1, 90 грамма, что указывает на несостоятельность доводов защитника. Выводы суда о массе вещества 14.99 грамма, изъятого у осужденного, установлены на основании экспертного заключения N 931 от 28 октября 2019 года, которые также обоснованно положены судом в основу приговора.

Иные, выдвинутые защитой версии относительно недопустимости и недостоверности доказательств, тщательно проверены судами первой и апелляционной инстанций, оценены и обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в судебных решениях, с чем соглашается и судебная коллегия.

Суд в приговоре провел оценку каждого доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для вынесения обвинительного приговора.

Доводы жалобы о неполноте судебного следствия, предвзятости суда и односторонности рассмотрения дела, а также нарушении порядка судопроизводства, являются необоснованными. Не представляя какой-либо из сторон преимущества, суд создал необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления прав. Нарушений процессуальных прав Иванова, в том числе права на защиту, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Вопреки мнению автора жалобы, в состоявшихся судебных решениях дана надлежащая оценка всем доводам защиты, включая утверждение осужденного о хранении наркотических средств для собственного употребления.

Приведенные адвокатом Борзовым А.Ф. в кассационной жалобе доводы фактически направлены на переоценку доказательств, при этом несогласие с данной судом оценкой доказательствам, а также выводами суда, изложенными в состоявшихся судебных решениях, на правильность этих выводов и, прежде всего, о виновности Иванова в содеянном, не влияет.

Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств стороны защиты, в том числе о допросе малолетней дочери осужденного в качестве свидетеля, на которое указывается в жалобе, не установлено. Все ходатайства по делу рассмотрены судом в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, при этом нарушений прав осужденного ввиду их отказа, не допущено. Принятые судом решения об отказе в удовлетворении ходатайств мотивированы.

Из протоколов судебных заседаний следует, что разбирательство по делу проведено в установленном законом порядке, в нем изложены действия и решения суда, действия участников судебного разбирательства, полно и правильно отражены все необходимые сведения о ходе рассмотрения дела.

В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, суд верно квалифицировал действия Иванова по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы жалобы о добровольном отказе Иванова от совершения преступления проверены судом апелляционной инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные по мотивам, приведенным в определении суда, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Сообщение осужденным Ивановым органам следствия ранее неизвестной им информации о двух "закладках" после его задержания не является добровольным отказом от преступления и не влечет его освобождение от уголовной ответственности на основании ст. 31 УК РФ.

Добровольное предоставление осужденным Ивановым органам следствия информации, в том числе ранее неизвестной о сделанных им "закладках", которая имела значение для пресечения сбыта наркотического средства, обоснованно расценено судом как активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, а не как добровольный отказ от преступления.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60, 66 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств совершения преступления, данных о его личности, смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих.

Обоснованно и в достаточной степени были приняты во внимание все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, наличие двоих малолетних детей у виновного, частичное признание вины, положительные характеристики, состояние его здоровья, возраст и состояния здоровья его родителей, оказание им материальной помощи, нахождение его супруги в отпуске по уходу за ребенком до трех лет, состояния здоровья его супруги и родного брата, длительное содержание в условиях следственного изолятора, а так же в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что послужило основанием для применения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Выводы суда о необходимости назначения Иванову наказания в виде лишения свободы, о невозможности его исправления без изоляции от общества, неприменение дополнительного наказания, а также об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ в приговоре мотивированы, являются обоснованными и правильными. Вид исправительного учреждения определен верно.

Назначенное наказание представляется справедливым и соразмерным содеянному, отвечающим целям наказания, установленным ст. 43 УК РФ, в связи с чем оснований для его смягчения, не усматривается.

Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу о необходимости внесения изменений в состоявшиеся судебные решения в отношении Иванова, по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 401.15, ст. 401.16 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. При этом суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Такие нарушения - нарушения уголовно-процессуального закона, - допущены по уголовному делу.

На основании ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого или обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля - дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие.

Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Как усматривается из приговора, устанавливая виновность осужденного Иванова, суд, в том числе сослался на показания сотрудников полиции ФИО11 и ФИО10, а также свидетеля ФИО7, в части содержания пояснений, данных Ивановым в ходе досудебного производства о помещении в тайники "закладок" с наркотическим средством в свертках массой 1, 92 грамма и 1, 90 грамма, а также о хранении изъятого у него наркотического средства для дальнейшей продажи путем закладок. При этом осужденный Иванов не подтвердил данные показания в части намерений сделать закладки, утверждая о незаконном приобретении и хранении наркотических средств для собственного употребления.

Между тем, по смыслу уголовно-процессуального законодательства суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний, что является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации) (Определение Конституционного Суда РФ от 18 июля 2017 года N 1548-О).

Учитывая приведенные выше положения уголовно-процессуального закона, показания сотрудников полиции ФИО11 и ФИО10, а также свидетеля ФИО7, относительно содержания пояснений, данных Ивановым в ходе досудебного производства о намерении поместить имевшиеся при нем наркотические средства в закладки, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности Иванова в инкриминируемых преступлениях и подлежат исключению из числа доказательств, приведенных в приговоре суда.

Исключение из числа доказательств показаний указанных свидетелей в части содержания пояснений данных Ивановым в ходе досудебного производства, не влияет на оценку совокупности других исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств, как достаточных для вывода о виновности осужденного Иванова.

Названные нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона, в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, не являются основаниями для смягчения назначенного Иванову наказания.

Суд апелляционной инстанции, хотя и проверил все доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, в том числе продублированные в настоящей кассационной жалобе, но вопреки требованиям ст. 389.9 УПК РФ, обязывающим его проверять законность и обоснованность решений суда первой инстанции, в том числе производства по уголовному делу в полном объеме, свою функцию надлежащим образом не выполнил, оставив без внимания вышеуказанные обстоятельства.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению, а доводы жалобы - оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 2 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 мая 2021 года в отношении Иванова В.В. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетелей ФИО11, ФИО10 и ФИО7 в части содержания пояснений, ставших им известными со слов Иванова В.В. в ходе досудебного производства о совершенном им преступлении.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Борзова А.Ф. - без удовлетворения.

Председательствующий А.В. Шкода

Судьи А.В. Корлыханов

Е.Н. Ярусова