Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2021 г. по делу N 7У-13124/2021[77-4350/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе: председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО10 и ФИО3, с участием прокурора ФИО4, осуждённого ФИО1, его защитника - адвоката ФИО5, представившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, при ведении протокола помощником судьи ФИО6, рассмотрела в порядке сплошной кассации в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО1 на приговор Дорогомиловского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО10, выступление осужденного ФИО1 и адвоката ФИО5, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора ФИО4, полагавшей состоявшиеся судебные решения подлежащими оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Дорогомиловского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по ст.138.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанности.

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным постановлением Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 просит приговор и апелляционное постановление отменить в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона.

Судом нарушен принцип состязательности, требования ст. 14 УПК РФ. Су "адрес" инстанции не дана оценка доводу защиты, что ФИО1 не осознавал, что курьером будут привезены товары, обладающие признаками специальных технических средств. Под номером заказа, который назвал ФИО7, у ФИО1 числился другой человек, то есть другой заказ. При этом товары, которые самостоятельно оформил ФИО1 для реализации ФИО7, не обладали признаками специальных технических средств, поскольку находятся в свободной продаже как устройства бытового назначения. По делу не установлено как ФИО1 организовал доставку товара до покупателя (связь со складом, связь с курьером, передача указания курьеру, контроль доставки покупателю), как он получал денежные средства за проданный товар. Судом не был исследован вопрос о том, мог ли осуществить все указанные действия ФИО1 самостоятельно, если мог, то как это было реализовано в рамках данного преступного деяния.

Доступ к интернет-сайту по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ был заблокирован Роскомнадзором, технически без использования средств обхода блокировок доступ к данному сайту невозможен. В результате ОРМ "Проверочная закупка" был осуществлён доступ к запрещённому ресурсу. По состоянию на ДД.ММ.ГГГГ невозможно было сделать заказ через данный сайт.

Суд необоснованно отклонил ходатайства. Судом не проверены доказательства на относимость и допустимость в части проведенных ОРМ, не исключена возможность провокации. Судом первой инстанции была нарушена "данные изъяты" совещания при постановлении приговора. В основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением Конституции РФ, УПК РФ, Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "Об оперативно-розыскной деятельности", Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 40-ФЗ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ и предыдущие) "О Федеральной Службе Безопасности".

Изучение аудиозаписи судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ показало, что судом приговор был оглашен не в полном объеме, в его содержание в последующем были внесены многочисленные изменения, появилась ссылка на новые доказательства. Указанное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное судом первой инстанции, является существенным, поскольку искажает саму суть правосудия, в связи с чем является безусловным основанием для отмены приговора.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель просит жалобу оставить без удовлетворения, поскольку вина осуждённого доказана, квалифицирующие признаки нашли своё подтверждение, суд учёл характер и степень общественной опасности содеянного.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения судом допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации не допускается отказ суда от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также от мотивировки решений без указания на конкретные и достаточные, с точки зрения принципа разумности, оснований, по которым эти доводы отвергаются (определения N-О от ДД.ММ.ГГГГ, N-О от ДД.ММ.ГГГГ, N-О от ДД.ММ.ГГГГ).

Указанная позиция нашла своё отражение в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О применении норм УПК РФ, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции" о том, что при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке решение суда должно быть мотивированным.

Согласно п.9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 УК РФ)", само по себе участие в незаконном обороте специальных технических средств не может свидетельствовать о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного статьей 138.1 УК РФ, если его умысел не был направлен на приобретение или сбыт именно таких средств.

Вопреки требованиям ст. ст. 297, 389.28 УПК РФ и вышеуказанным разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ суды 1 и апелляционной инстанции не дали надлежащей оценки доводам стороны защиты о том, что ФИО1 не был осведомлён о доставке курьером ФИО7 товаров, обладающих признаками специальных технических средств; а также о том, что умысел осуждённого не был направлен на приобретение или сбыт именно таких специальных технических средств.

Кроме того, по делу допущены нарушения уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 303 УПК РФ исправления в приговоре должны быть оговорены и удостоверены подписями всех судей в совещательной комнате до провозглашения приговора.

На основании ч. 1 ст. 310 УПК РФ после подписания приговора суд, вернувшись в зал судебного заседания, провозглашает его.

Данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

Из имеющейся в материалах дела аудиозаписи и подлинника приговора видно, что судом приговор был оглашён не в полном объёме, в его содержание внесены изменения на (стр 4, 7-12 приговора, лд 185, 188-193 т.2), в том числе - ссылка на новые доказательства (стр 7, 12 приговора, лд 188, 193 т.2), то есть содержание оглашенного судьей текста приговора в отношении ФИО1 существенно отличается от текста приговора, имеющегося в деле, и текстов копий приговора, врученных сторонам. Данные обстоятельства подтверждаются аудиозаписью судебного заседания суда первой инстанции, о чём верно указано в кассационной жалобе.

Таким образом, наличие в материалах дела подлинника и копий приговора с указанными противоречиями, которые ни в протоколе судебного заседания, ни в приговоре соответствующим образом не оговорены, свидетельствуют о допущенном судом первой инстанции существенном нарушении уголовно-процессуального закона, которое путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения, что служит основанием к безусловной отмене судебных решений.

В связи с противоречиями в судебном заседании были оглашены показания свидетелей ФИО8 и ФИО9, данные ими в ходе предварительного расследования (лд 38, 56 т.2), при этом в нарушение требований ст.ст. 7, 307 УПК РФ при наличии существенных противоречий в показаниях ФИО8 и ФИО9 данных ими в ходе предварительного расследования и в судебном заседании относительно обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, судом не приведены мотивы, по которым он принял одни из доказательств и отверг другие.

В нарушение требований ст.ст. 74, 307 УПК РФ и разъяснений, содержащихся в п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "О судебном приговоре" о том, что суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание, сославшись на показания свидетелей ФИО9 и ФИО8, данные ими в ходе предварительного расследования и оглашённые в судебном заседании в порядке ч.3 ст. 281 УПК РФ (лд 186, 188 т.2), постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" (лд 188 т.2), суд в приговоре ограничился перечислением этих доказательств, не раскрыв их содержание.

С учётом изложенного следует признать, что выводы суда, изложенные в приговоре, противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Способ совершения преступления и форма вины относятся к элементам объективной и субъективной сторон состава преступления и в соответствии с ч.1 ст. 73 УПК РФ отнесены к числу обстоятельств, которые подлежат доказыванию по уголовному делу. Неустановление же этих обстоятельств судом первой инстанции не позволяет считать постановленный приговор законным, обоснованным и мотивированным.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, которые остались без надлежащей оценки суда апелляционной инстанции, следует признать существенными, повлиявшими на исход дела, а потому в силу ч.1 ст. 401.15 УПК РФ приговор и апелляционное постановление подлежат отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное разбирательство в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

При этом, учитывая положения ч.7 ст. 401.16 УПК РФ, не предрешая вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности, а также допустимости или недопустимости того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств перед другими, не принимая решения о применении судом того или иного уголовного закона, суд кассационной инстанции не оценивает иные доводы кассационной жалобы, поскольку они подлежат проверке в ходе нового судебного разбирательства.

Руководствуясь ст.ст. 401.14 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Дорогомиловского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело передать в Дорогомиловский районный суд "адрес" на новое судебное рассмотрение в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Председательствующий:

Судьи: