Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 24 декабря 2021 г. по делу N 7У-13725/2021[77-4528/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего ФИО17, судей ФИО2 и ФИО3, при секретаре судебного заседания ФИО4, с участием прокурора ФИО5

осужденного ФИО1 по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката ФИО6, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Бабушкинского районного суда

"адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 декабря

2020 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО17, изложившего обстоятельства дела, содержания судебных решений, доводы жалобы и возражений на нее, выступления осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО6 об изменении судебных решений и смягчении наказания, мнение прокурора ФИО5 об изменении судебных решений с частичным удовлетворением кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Бабушкинского районного суда "адрес" от 26 декабря

2019 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в

"адрес", ранее несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 6 ст. 290 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет с лишением права занимать должности в государственных и правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти на срок 3 года;

мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, ФИО1 взят под стражу в зале суда;

в срок отбывания наказания зачтено время его содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Кассационным определением Второго кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ апелляционное определение отменено и уголовное дело передано на новое апелляционное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Московского городского суда в ином составе.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

смягчено ФИО18 назначенное наказание до 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок отбытия наказания ФИО18 исчислен с момента вступления приговора в законную силу;

зачтено в срок лишения свободы ФИО18 время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу - ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

срок отбытия наказания ФИО1 исчислен с момента вступления приговора в законную силу;

зачтено в срок лишения свободы ФИО1 время его нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима и время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу - ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Этим же приговором осужден ФИО18, в отношении которого судебные решения не обжалуются.

В кассационной жалобе, с учетом выступления в судебном заседании, осужденный ФИО1, не оспаривая обстоятельства совершения преступления и квалификацию своих действий, выражает несогласие с судебными решениями, считая их незаконными, необоснованными и несправедливыми. В доводах указывает, что назначенное ему наказание является чрезмерно суровым. Обращает внимание, что он признал себя виновным в совершении преступления еще в ходе следствия, не признавая только вымогательство взятки; в настоящее время он признает полностью вину в совершенном преступлении, самостоятельно явился в отдел полиции, однако явку с повинной ему не оформили; дал признательные показания и сотрудничал со следствием. Считает, что при назначении ему наказания суд не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание; судом апелляционной инстанции нарушен срок исчисления домашнего ареста. Просит обжалуемые судебные решения изменить и смягчить наказание с применением ст. 64

УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Северо-Восточного административного округа ФИО7, опровергая доводы жалобы, указывает на законность и обоснованность состоявшихся в отношении ФИО1 судебных решений и просит их оставить без изменений, жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному уголовному делу таких нарушений закона не допущено.

По приговору суда ФИО1 признан виновными и осужден за покушение на получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег, за совершение действий в пользу взяткодателя, которые входят в служебные полномочия должностного лица и оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям, группой лиц по предварительному сговору, с вымогательством взятки, в особо крупном размере.

Преступление совершено в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре, который, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, соответствует требованиям ст. 297, 302 - 304, 307 - 309 УПК РФ, содержит обстоятельства преступного деяния, установленного судом; проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном; в нем приведены мотивы, по которым суд принял доказательства стороны обвинения и отверг доказательства стороны защиты.

Уголовное дело в отношении ФИО1 судом первой инстанции рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела; при этом сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судами в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, с подробным изложением принятых решений, выводы судов надлежащим образом мотивированы, что подтверждается материалами дела и протоколами судебных заседаний; при этом отказ в удовлетворении некоторых заявленных стороной защиты ходатайств, при соблюдении процедуры их рассмотрения, не является нарушением права осужденного на защиту и не может свидетельствовать о незаконности этих решений.

Вина осужденного в инкриминируемом преступлении установлена исследованными в судебном заседании доказательствами: признательными показаниями осужденного ФИО8 о получении им по предварительному сговору с ФИО1 денежных средств в размере 2 000 000 рублей от ФИО15, которому передал документы, связанные с исполнительным производством, показаниями свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 и других, протоколами очных ставок, осмотров и выемок, результатами оперативно-розыскных мероприятий и другими доказательствами.

Все собранные по делу доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88, 89 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона и законодательства об оперативно-розыскной деятельности при проведении ОРМ и сборе доказательств по делу, в том числе путем фальсификации доказательств и нарушения права на защиту, могущих повлиять на исход дела, не установлено.

Процессуальные акты и аудиозаписи разговоров с участием осужденного

ФИО1 представлены органу предварительного следствия и в суд в надлежаще оформленном виде и с соблюдением требований, предусмотренных Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а их содержание и результаты оперативно-розыскных мероприятий нашли свое отражение в показаниях свидетелей.

Согласно материалам уголовного дела и показаниям свидетеля ФИО16 ФИО1 совместно с ФИО16 создали условия, при которых ФИО15 вынужден был передать взятку с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов. При этом ФИО1 попросил ФИО16 передать ФИО15, являющегося соучредителем организации, на имущество которого был наложен арест, что исполнительные производства будут прекращены и арест с имущества будет снят только в случае передачи взятки, что ею и было сделано. Ввиду изложенного судом обоснованно критически оценены показания осужденного ФИО1 об отсутствии в его действиях квалифицирующего признака преступления "с вымогательством взятки".

Судом также установлено, что судебный пристав-исполнитель

ФИО16 по указанию ФИО1 выдвинула требование

ФИО15 о передаче 2 000 000 рублей за совершение действий, входящих в их с ФИО1 служебные полномочия, при этом ФИО16, действовавшей по предварительному сговору с ФИО1, ФИО15 было сообщено, что, если он откажется передать требуемые денежные средства, то она, как судебный пристав-исполнитель откажет в снятии ареста с имущества, а ее руководство не будет в этом препятствовать и поддержит ее действия. В связи с этим, ФИО15 вынужден был передать взятку в размере 2 000 000 рублей с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов, а именно для возможности ООО "НекстЛайн" пользоваться и распоряжаться принадлежащим имуществом. Оснований для исключения из осуждения ФИО1 квалифицирующего признака преступления "с вымогательством взятки" не имеется.

С учетом изложенного, суд правильно установилфактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 6 ст. 290 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется.

Наказание осужденному, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, вопреки доводам жалобы, назначено в пределах санкции статьи закона, по которому он признан виновными, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств его совершения, данных о его личности, возраста, состояния здоровья, отсутствия отягчающих и наличия смягчающих наказание обстоятельств.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств суд обоснованно учел, на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, наличие у него малолетнего ребенка и в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - положительные характеристики осужденного, наличие у него родителей пенсионного возраста и их состояние здоровья.

С учетом данных о личности, конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения осужденному ФИО1 наказания в виде лишения свободы, при этом оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 и ст. 64, 73 УК РФ объективно не усмотрел; выводы суда достаточно мотивированы.

Назначенное ФИО1 наказание, вопреки доводам жалобы, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, является справедливым, соответствует содеянному и требованиям ст. 6, 60 УК РФ. Оснований для его смягчения не имеется.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих, в силу требований ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, изменение судебного решения.

В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ, постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить вид наказания, его размер и начало исчисления срока отбывания.

Исходя из положений п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста.

Согласно правовой позиции, сформулированной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации ДД.ММ.ГГГГ в "Ответах на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 72 УК РФ", учитывая положения ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 186-ФЗ) о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу. При этом по смыслу взаимосвязанных положений чч. 3, 3.1, 4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии со ст. 389.19, 389.20 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, при этом вправе устранить выявленные нарушения закона, допущенные судом первой инстанции, в том числе путем отмены или изменения приговора или иного обжалуемого судебного решения.

Суд апелляционной инстанции в силу ст. 389.9 УПК РФ, обязывающим его проверять законность и обоснованность решений суда первой инстанции, правильно указав срок исчисления назначенного ФИО1 с момента вступления приговора в законную силу, неправильно зачел срок его фактического задержания, содержания под стражей и домашним арестом.

Как следует из материалов дела, ФИО1 в порядке

ст. 91, 92 УПК РФ был задержан ДД.ММ.ГГГГ, и ДД.ММ.ГГГГ ему была избрана мера пресечения в виде домашнего ареста, которое было изменено приговором от ДД.ММ.ГГГГ на заключение под стражу; ФИО1 был взят под стражу в зале суда, после чего мера пресечения ему не отменялось и не изменялось. Однако суд апелляционной инстанции определением от ДД.ММ.ГГГГ ошибочно зачел ФИО1 время его нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до 9 июня

2020 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, ухудшив его положение, в связи с чем решение суда в этой части является необоснованным и подлежит уточнению.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым судебные решения в отношении ФИО1 изменить, уточнив срок исчисления наказания с зачетом времени его задержания, содержания его под стражей и нахождения под домашним арестом.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, п. 6 ч. 1

ст. 401.14, ст. 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бабушкинского районного суда "адрес" от 26 декабря

2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- зачесть на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы время фактического задержания ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ по

ДД.ММ.ГГГГ и время содержания его под стражей с 26 декабря

2019 года до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день;

- зачесть на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы время его содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, доводы жалобы осужденного ФИО1 - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи