Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27 июля 2021 г. по делу N 7У-7353/2021[77-2357/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Крылова С.А, судей Морхова С.И. и Замазкина А.В, при ведении протокола помощником судьи Караханян Э.А, с участием:

прокурора управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Соколова С.И, адвоката Смагиной Н.В. в интересах осужденного Козлова Е.М. по системе видеоконференц-связи, адвоката Трофимова А.В. в интересах осужденной Тавакаловой Р.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Смагиной Н.В. в интересах осужденного Козлова Е.М. на приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 4 марта 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 16 июля 2020 года.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В. о содержании обжалуемых судебных решений и доводах кассационной жалобы, мнения адвоката Смагиной Н.В. об удовлетворении жалобы и Трофимова А.В. оставившего принятие решение на усмотрение суда, суждение прокурора об изменении судебных актов в связи с неправильным применением уголовного закона, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Октябрьского районного суда г. Тамбова от 4 марта 2020 года

Козлов Евгений Михайлович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден к лишению свободы:

- по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228. 1 УК РФ (11 преступлений от ДД.ММ.ГГГГ) на 9 лет за каждое;

- по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления от ДД.ММ.ГГГГ) на 6 лет за каждое;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на 11 лет.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание сроком на 12 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена без изменения в виде заключения под стражу, зачтено в срок наказания время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Этим же приговором осуждена:

Тавакалова Роза Георгиевна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", гражданка РФ, не судимая, осуждена к лишению свободы:

- по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228. 1 УК РФ (11 преступлений от ДД.ММ.ГГГГ) на 5 лет 10 месяцев за каждое преступление;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ на 4 года;

- по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на 9 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание сроком на 11 лет в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 1 ст. 82 УК РФ реальное отбывание наказания в виде лишения свободы отсрочено на период беременности и до достижения ребенком 14 летнего возраста.

Козлов Е.М. признан виновным в тринадцати покушениях на незаконный сбыт психотропных веществ, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в значительном размере, а так же в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Тавакалова Р.Г. признана виновной в 11 покушениях на незаконный сбыт психотропных веществ, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в значительном размере, незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Осужденные частично признали виновность в совершении инкриминируемых действий.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 16 июля 2020 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе защитник осужденного Козлова Е.М, адвокат Смагина Н.В, не соглашаясь с судебными решениями, указывает, что выводы о доказанности виновности Козлова Е.М. в совершении преступлений от 9 января 2019 года основаны только на фотографиях из его телефона, на которых указано место закладки. Никаких подтверждающих обвинение сведений по делу не имеется. Указывает, что суд необоснованно квалифицировал действия Козлова Е.М. как 11 покушений на незаконный сбыт наркотического средства. Из его показаний следует, что он в конце января 2019 года приобрёл одну оптовую закладку в районе "адрес" с различными наркотическими и психотропными вещества. Именно из нее были взяты психотропные вещества. Уточняя время совершения преступления, суд указал, что Козлов Е.М. обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, хотя он признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Судом исключен из объема предъявленного обвинения совершение преступления Козловым Е.М. и Тавакаловой Р.Г. по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку их действия не квалифицированы по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Однако суд при описании преступлений указывает на совместные действия осуждённых. Судом не устранены противоречия, имеющиеся в сведениях, полученных оперативным путем и в показаниях свидетелей-сотрудников оперативных служб. Из документов ОРД не усматривается, какое количество закладок было произведено осужденными, а из показаний оперативного сотрудника Климова следует, что при наблюдении было установлено, что осужденные произвели закладок не меньше, чем указано в обвинении; квалификация действий Козлова по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является ошибочной. Нет объективных данных о том, что Козлов намеревался сбыть наркотические средства. Выражает несогласие с назначенным наказанием.

По преступлениям от 9 января 2019 года суд назначил наказание по правилам ч. 1 ст. 62 УК РФ, а назначая наказание по остальным преступлениям, при наличии тех же смягчающих наказание обстоятельств, суд руководствовался только положениями ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Прокурором на кассационную жалобу поданы возражения, в которых он выражает свое согласие с судебными актами, не подлежащими отмене по доводам жалобы.

Выслушав участников судопроизводства, проверив материалы дела, доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обстоятельства совершения преступных действий и их доказанность, равно как и виновность в их совершении судом первой инстанции установлена верно. Доказательства по делу оценены на основании ст. 88 УПК РФ, их оценка является верной.

В приговоре приведена именно надлежащая совокупность доказательств виновности осужденного.

Вопреки доводам кассационной жалобы, обоснованность доказанности совершения преступных действий распространяется и на факты преступных действий, совершенных осужденным 9 января 2019 года.

О деятельности осуждённого, связанной с незаконным оборотом запрещенных в РФ веществ, дали показания свидетели-сотрудники полиции.

Кроме того, запрещенное вещество изъято из закладок в ходе осмотров мест происшествия 4 февраля 2019 года. Исследованием определено, что это амфетамин - психотропное вещество. Осуществление закладок в указанных местах следует из сведений, размещенных в телефоне осужденного.

Из показаний осужденного Козлова Е.М, данных в стадии предварительного следствия в качестве подозреваемого, и положенных в обоснование вывода о его виновности в совершении преступлений, следует, что он принимал участие в незаконном распространении наркотических средств и психотропных веществ, используя данную деятельность, как источник дохода.

Показания осужденного, данные в стадии предварительного следствия судом первой инстанции проверены на предмет допустимости и достоверности и правильно приняты, как полученные на основании закона, поскольку они не противоречат имеющейся совокупности доказательств по делу.

При осуществлении оперативных мероприятий по данному делу не допущено нарушений действующего ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В соответствии со ст. 2 Федерального Закона от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Согласно п. 6 ст. 6 данного Закона наблюдение предусмотрено как вид оперативно-розыскных мероприятий, проводимый при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть признаны доказательствами по уголовному делу о незаконном обороте наркотических средств и положены в основу приговора, при условии, что они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновных умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как установлено по материалам уголовного дела, в целях документирования противоправной деятельности осужденных применено наблюдение, в ходе которого были установлены манипуляции по осуществлению закладок, выполняемые Козловым и Тавакаловой, в частности осуществление закладок Козловым и фотографирование места закладок Тавакаловой.

Проведение данного наблюдения привело к установлению фактов причастности обоих осужденных к незаконному обороту запрещенных веществ, следовательно, осуществление данного оперативно-розыскного мероприятия соответствует требования закона.

Его результаты обоснованно приняты судом как допустимые доказательства.

Какого-либо искусственного создания условий для совершения обоими осужденными преступлений со стороны правоохранительных органов не допущено, поскольку указанное оперативное мероприятие осуществляется лишь для фиксации фактов объективной действительности.

Доводы кассационной жалобы о противоречиях между документами оперативно-розыскной деятельности и показаниями свидетеля Климова не основаны на материалах уголовного дела.

Данный свидетель описывал обстоятельства осуществления наблюдения. Это описание согласуется с актом наблюдения.

Приведенная в приговоре и надлежаще оценённая судом апелляционной инстанции совокупность доказательств достаточна для признания вывода о виновности осуждённых по фактическим обстоятельствам совершенных действий, правильными.

Вместе с тем, юридическая квалификация действий обоих осужденных судом дана без учета установленных по делу фактических обстоятельств.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального права, повлиявшие на исход дела.

Исходя из требований ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть, постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении обоих осужденных в части юридической квалификации их действий наказания выполнены не были.

При этом в силу положений ч.ч. 1, 2 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами жалоб и может проверить производство по делу в отношении всех осужденных лиц.

В обоснование выводов о виновности осужденных положены показания, данные Козловым в стадии предварительного следствия, в том числе и в качестве подозреваемого.

Из них в частности установлено, что как источник собственного дохода он избрал деятельность по распространению запрещенных веществ.

В конце января 2019 года через сайт "Наша ярмарка" он внес залог и получил адрес нахождения закладки в районе "адрес", в которой находились: мефедрон, гашиш, марихуана, амфетамин и другие запрещённые вещества. Он забрал ее и расфасовал имеющиеся в ней вещества частично, и 28 января 2019 года указанные вещества он начал раскладывать с Тавакаловой, но был задержан.

Тавакалова, как установлено по делу, проживала с осужденным Козловым и фактически совместно участвовала с ним в распространении запрещенных веществ 28 января 2019 года.

Как следует из материалов дела, 28 января 2019 года Козлов и Тавакалова раскладывали запрещенные вещества аналогичным способом в определенных локациях ? гаражно-строительных кооперативов и садоводств "адрес". По материалам дела установлено, что из автомобиля Козлова и по месту его проживания с Тавакаловой, изъяты наркотические средства и психотропные вещества, в том числе и аналогичные изъятым из закладок, также специфическим образом упакованные.

При таких обстоятельствах самостоятельная квалификация совершенных осужденными преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по фактам, имевшим место 28 января 2019 года, как каждого состава преступления в отдельности является необоснованной и противоречит установленным обстоятельствам единства направленности умысла на распространение всего объема разложенных в тот день запрещенных веществ.

Таким образом, Козлов и Тавакалова предпринимая действия по сбыту запрещенных веществ 28 января 2019 года совершили одно покушение на преступление, подлежащее квалификации, с учетом массы изъятых запрещенных веществ по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ? как покушение на незаконный сбыт психотропного вещества, совершенный с использованием информационного-телекоммуникационных сетей, включая "Интернет", в значительном размере.

Апелляционной суд, ссылаясь на отсутствие оснований для признания наличия единого преступления, в этих действиях осуждённых от 28 января 2019 года, оставил без внимания указанные фактические обстоятельства.

Вопреки доводам кассационной жалобы, судом первой инстанции дана оценка отсутствию квалифицирующего признака совершения преступления 28 января 2019 года группой лиц по предварительному сговору при изложении фактических обстоятельств.

Действия осужденного Козлова по фактам совершения преступлений от 9 января 2019 года квалифицированы судом верно, сведений подтверждающих единство умысла осуждённого в отношении данных фактических обстоятельств не представлено.

Наличие технической ошибки при указании на п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ при описании данных преступлений, судом апелляционной инстанции оценено верно.

Действия осужденной Тавакаловой по ч. 2 ст. 228 УК РФ также квалифицированы правильно. Обоснования юридической квалификации приведены надлежащие.

Принципиального значения способ сбыта не имеет, основным является установление факта распространения запрещенных веществ, что материалами дела, безусловно, подтверждено в показаниях осужденного Козлова на стадии предварительного следствия и фактически выполненными действиями.

Совершение преступления, квалицированного по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228 УК РФ, в составе группы лиц по предварительному сговору надлежаще мотивировано в приговоре, выводы суда верны. Фактическое соисполнительство в ходе осуществления действий, направленных на сбыт запрещенных веществ по делу установлено.

Судом первой инстанции обоснованно установлен квалифицирующий признак совершения преступлений ? с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Из показаний Козлова, положенных в обоснование приговора, следует, что преступная деятельность стала возможна лишь посредством электронной коммуникации, в ходе которой он заказывал запрещенные вещества.

В ходе процессуальных действий изъяты мобильные устройства, имеющие сведения, содержание которых правильно расценено судом первой инстанции, как относящееся к незаконному обороту запрещенных веществ.

В настоящем случае использование средств электронной телекоммуникационной сети давало возможность конспиративного сообщения между лицами, участвующими в незаконном распространении наркотических средств и психотропных веществ, определению места нахождения запрещенных веществ, что фактически привело бы к более быстрому их распространению.

Размеры наркотических средств и психотропных веществ, обосновывающие наличие соответствующих квалифицирующих признаков совершения преступлений основаны на действующем нормативном регулировании, ссылки на которое в приговоре приведены, верно.

Судами правильно установлено, что только лишение свободы достигнет целей назначения наказания в отношении обоих осуждённых. Оснований для не применения положений ч. 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ судом усмотрено, верно. Вопреки доводам жалобы смягчающие наказание Козлова обстоятельства приведены в приговоре исчерпывающие.

Судебная коллегия указывает, что судами нижестоящих инстанций в качестве смягчающих наказание обстоятельств приняты обстоятельства, как обязательные к таковому в силу закона (ч. 1 ст. 61 УК РФ), так и иные обстоятельства (ч. 2 ст. 61 УК РФ), что указывает на их учёт по существу, без какого-либо формализма по отношению к наказанию осуждённых.

Руководствуясь ст.ст. 401.14.? 401.16 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката Смагиной Н.В. удовлетворить частично.

Приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 4 марта 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 16 июля 2020 года в отношении Козлова Евгения Михайловича и Тавакаловой Розы Георгиевны изменить:

Действия Козлова Е.М. и Тавакаловой Р.Г, квалифицированные по 11 преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ от 28 января 2019 года, квалифицировать по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как одно преступление, за совершение которого назначить Козлову Е.М. наказание в виде 9 лет лишения свободы; Тавакаловой Р.Г. ? в виде 5 лет 10 месяцев лишения свободы.

В соответствие с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Тавакаловой Розе Георгиевне окончательное наказание на срок 10 лет лишения свободы.

В соответствие с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (два преступления от 9 января 2019 года и одно преступление от 28 января 2019 года), ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Козлову Евгению Михайловичу окончательное наказание сроком на 11 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу ? без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи коллегии: