Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 сентября 2021 г. по делу N 7У-9191/2021[77-2965/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Крылова С.А, судей Замазкина А.В. и Морхова С.И, при ведении протокола секретарем Гаджиагаевым К.Р, с участием:

прокурора отдела управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Соколова С.И, осуждённого Воробьева М.В. по системе видеоконференц-связи, адвоката Муртазина Ф.Т, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. и жалобу осужденного Воробьева М.В. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 25 декабря 2020 года.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В. о содержании обжалуемого судебного решения и доводах кассационных представления и жалобы, мнение прокурора об изменении судебного решения по доводам представления, выступления осужденного и его защитника, просивших об удовлетворении доводов жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 25 декабря 2020 года

Воробьев Михаил Владимирович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 7 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Также в срок отбывания наказания зачтено содержание осужденного под стражей с 29 июня 2020 года и до вступления приговора в законную силу.

Приговором Воробьев М.В. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

В апелляционном порядке приговор не обжалован, и вступил в законную силу 19 февраля 2021 года.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Москвы Малюков В.А. указывает, что при постановлении приговора нарушены требования уголовного закона. Судом при назначении наказания учтён рецидив преступления, образованный судимостями от 2 декабря 2008 г. по ч. 2 ст. 159 УК РФ, когда Воробьев М.В. был приговорён к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года, на основании ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года и от 25 января 2010 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ, когда Воробьеву назначено наказание на основании ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 4 года 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Как отмечено прокурором, Воробьев М.В. освобожден из места лишения свободы 24 апреля 2014 года по отбытии срока наказания. Срок погашения судимости за совершение тяжких преступлений составлял до введения в действие Федерального закона N 218- ФЗ от 23 июля 2013 года 6 лет. Новые правила исчисления срока погашения судимости, установленные указанным законом, ухудшают положение осужденного и не должны применяться. Таким образом, на момент совершения преступления, установленного обжалуемым приговором, судимости у Воробьева М.В. были погашены. В его действиях отсутствовал рецидив преступления, а режим отбывания наказания подлежит изменению со строгого на общий. Кроме того, при назначении наказания Воробьеву М.В. надлежало учесть правила, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также определить порядок исчисления срока наказания на основании ст. 72 УК РФ. Просит об изменении приговора.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Воробьев М.В, не оспаривая юридическую квалификацию содеянного и доказанность виновности, выразил несогласие с приговором по причине его чрезмерной суровости. Установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства являются исключительными и служат основанием для применения в отношении него положений ст. 64 УК РФ. Отмечает, что указанные в приговоре судимости являются погашенными. В его действиях нет рецидива преступлений. Судья Колмакова М.А, ранее разрешала вопрос о его мере пресечения, что свидетельствует о ее предвзятости при вынесении обвинительного приговора. Просит об удовлетворении жалобы.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела и доводы кассационных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам кассационной жалобы, участие председательствующего судьи при разрешении вопроса о мере пресечения само по себе не является основанием для отмены или изменения судебного решения.

При разрешении вопросов о мере пресечения под председательством судьи Нагатинского районного суда г. Москвы ФИО9 презумпция невиновности осуждённого под сомнение не ставилась, а формулировки судебных решений соответствуют требования закона предъявляемым при разрешении вопроса о мере пресечения.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, правильно признав Воробьева М.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, дав содеянному объективную юридическую оценку.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с приговором по вопросам связанным с назначением наказания. Доводы кассационного представления и частично жалобы, заслуживают внимания.

Правильное применение закона является обязанностью суда, которая при постановлении приговора в отношении Воробьева М.В. при назначении наказания разрешена неверно.

Также судом первой инстанции не выполнены требования закона, связанные с порядком исчисления срока наказания и зачета в его срок времени нахождения осужденного под стражей.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Назначая наказание Воробьеву М.В, и, учитывая рецидив преступлений в качестве отягчающего его обстоятельства, суд исходил из того, что судимости от 2 декабря 2008 по ч. 2 ст. 159 УК РФ, когда Воробьев М.В. был приговорён к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года, на основании ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года и от 25 января 2010 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ, когда Воробьеву М.В. назначено наказание на основании ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 4 года 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, не погашены на момент совершения преступления, установленного обжалуемым приговором.

Однако, это не соответствует материалам дела.

Воробьев М.В. освобожден из места лишения свободы после отбытия наказания 24 апреля 2014 года. Он отбывал наказание за совершение ряда преступлений, установленных совокупностью приговоров, одно из которых отнесено к категории тяжких (ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ).

В соответствие с ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Срок погашения судимости за тяжкое преступление, установленный в ч. 3 ст. 86 УК РФ в редакции Федерального закона от 23.07.2013 N 218-ФЗ составляет 8 лет. Между тем, на момент осуждения по предыдущим приговорам срок погашения судимости за данное преступление составлял 6 лет после отбытия наказания. Соответственно именно эти правила, как улучшающие положение осуждённого, и должны были применяться при определении наличия непогашенных судимостей у Воробьева М.В.

Таким образом, с учетом освобождения Воробьева М.В. по сроку отбытия наказания 24 апреля 2014 года, на момент совершения им преступления, установленного обжалуемым приговором - 29 июня 2020 года, указанные во вводной части приговора судимости, были погашены.

С учетом изложенного, из приговора подлежат исключению ссылки на данные судимости, а также указание на наличие рецидива преступления как отягчающего наказание обстоятельство. Назначенное наказание подлежит смягчению с изменением режима отбывания наказания со строгого на общий в силу положений ст. 58 УК РФ.

При назначении наказания подлежат учету правила ч. 1 ст. 62 УК РФ, так как по делу фактически установлены определенные в законе смягчающие наказание обстоятельства.

Вопреки доводам кассационной жалобы, судебная коллегия не усматривает оснований для назначения наказания, с применением положений ст. 64 УК РФ или смягчения категории тяжести совершенного преступления, в порядке, предусмотренном ч. 6 ст. 15 УК РФ. При этом, судебной коллегией учитывается фактические обстоятельства совершенного преступления и степень его общественной опасности. Не имеется исключительных обстоятельств, связанных с мотивами и целями совершенного преступления, обстоятельствами его совершения поведением осуждённого как до, так и после его совершения, что снижало бы общественную опасность преступления.

Кроме того, в связи с установлением в ст. 72 УК РФ альтернативы в порядке зачета времени содержания под стражей в срок наказания, в приговоре необоснованно не указано на необходимый порядок исчисления ? правила ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, что подлежит уточнению.

Основанием изменения судебных актов является неправильное применение уголовного закона.

Руководствуясь изложенным и ст.ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 25 декабря 2020 года в отношении Воробьева Михаила Владимировича изменить, чем удовлетворить кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. и частично удовлетворить кассационную жалобу осужденного Воробьева М.В.

Исключить из вводной части приговора указание на наличие судимостей по приговору Нагатинского районного суда г. Москвы от 2 декабря 2008 года и по приговору Тушинского районного суда г. Москвы от 25 января 2010 года.

Исключить из приговора отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений.

Снизить назначенное Воробьеву М.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 5 лет 6 месяцев лишения свободы, определив его отбывание в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок наказания осуждённому Воробьеву М.В. время его нахождения под стражей с 29 июня 2020 года до 19 февраля 2021 года на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в отношении осужденного за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В остальном судебное решение оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного ? без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи коллегии: