Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 декабря 2021 г. по делу N 7У-9377/2021[77-4116/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Крылова С.А, судей Морхова С.И, Трубицына Ю.В, при секретаре Газгирееве Х.Ш, с участием прокурора Соколова С.И, адвоката Моисеевой Н.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Кимпии А.М. на приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 2 ноября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 января 2018 года.

Заслушав доклад судьи Морхова С.И, выслушав по доводам жалобы пояснения адвоката Моисеевой Н.В, мнение прокурора Соколова С.И. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Савеловского районного суда г. Москвы от 2 ноября 2017 года

Кимпии ФИО20, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

1) 18 апреля 2014 года приговором Нижнеилимского районного суда "адрес" по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (три преступления), п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69, ст. 73 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

2) 8 декабря 2014 года приговором Нижнеилимского районного суда "адрес" по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (два преступления), с применением ч. 2 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожденный 26 мая 2017 года по отбытии наказания, осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет;

по п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 12 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со ДД.ММ.ГГГГ с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 января 2018 года приговор суда изменен. В соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признано обстоятельством, смягчающим наказание Кимпии А.М, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Наказание Кимпии А.М. смягчено по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 10 лет 8 месяцев; по п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет 2 месяцев; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 10 лет 2 месяцев. По совокупности преступлений, предусмотренных по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание Кимпии А.М. в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор суда оставлен без изменения.

Приговором суда Кимпии А.М. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, а также за незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору в значительном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Преступления совершены в 2017 году в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе осужденный Кимпии А.М. выражает несогласие с судебными решениями, считает приговор и апелляционное определение незаконными и необоснованными, вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства. В доводах указывает на то, что органами предварительного следствия нарушено его право на защиту, поскольку адвокат, осуществлявший его защиту по назначению, к своим обязанностям, по мнению автора жалобы, относился халатно, как на предварительном следствии, так и в суде первой инстанции. Полагает, что расследование было проведено поверхностно, в ускоренном режиме, с целью лишить осужденного времени на обжалование действий органов предварительного следствия. Высказывает свое несогласие с квалификацией его действий в составе группы лиц по предварительному сговору, полагая, что каких-либо доказательств органами предварительного следствия суду не было представлено. Кроме того, автор жалобы выражает свое несогласие с наличием опасного рецидива. Считает, что суд не учел совершение им преступлений по причине сложившихся тяжелых жизненных обстоятельств. Также обращает внимание на неправильное применение положений ст. 61 УК РФ при исчислении сроков наказания и просит наказание смягчить.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 октября 2021 года кассационная жалоба осужденного Кимпии А.М. на приговор Савеловского районного суда "адрес" от 2 ноября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 января 2018 года передана на рассмотрение в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Выслушав участников судебного разбирательства, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Кимпии А.М. в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, подтвержден исследованными в судебном заседании доказательствами, которые полно и подробно изложены в приговоре, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Доводы осужденного об отсутствии доказательств, подтверждающих совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору, опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, в числе которых показания самого осужденного Кимпии А.М.

Нельзя согласиться и с доводами жалобы осужденного Кимпии А.М. относительно ненадлежащей его защиты адвокатом в ходе предварительного следствия. В материалах дела нет сведений о том, что адвокат, принимавший участие в производстве следственных действий, ненадлежащим образом осуществлял защиту Кимпии А.М.

При назначении осужденному Кимпии А.М. наказания учтены все смягчающие наказание обстоятельства, наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений. Каких-либо иных обстоятельств, которые могли бы оказать влияние на назначение осужденному наказания, но не были учтены судом, не выявлено. Выводы суда в этой части обоснованы, оснований подвергать их сомнению судебная коллегия не находит. Вид рецидива определен в соответствии с требованиями закона.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального права, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановлен в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ст. 14 УПК РФ приговор не может быть основан на предположениях, а неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Как следует из описания преступных деяний, признанных судом доказанными, которые квалифицированы судом как оконченные преступления, по каждому из двух незаконных сбыта наркотических средств осужденный Кимпии А.М. до 12 часов 6 сентября 2017 года по предварительному сговору с неустановленным лицом незаконно приобрел в целях незаконного сбыта расфасованное по пакетикам наркотическое средство, составляющее производное N-метилэфедрон, содержащее в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон), и в этот же день в "адрес" в районе 12 часов часть из них (два пакета) поместил в два тайника-закладки, которые в дальнейшем должны были быть приобретены неустановленными лица, однако Кимпии А.М. был задержан сотрудниками полиции с оставшимся у него наркотическим средством, которое было изъято вместе с наркотическими средствами, размещенными в указанных тайниках.

Однако квалифицируя действия Кимпии А.М. как оконченные, самостоятельные преступления, суд оставил без надлежащей оценки следующие обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда.

Согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14 (в редакции от 16 мая 2017 года) "О судебной практики по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических веществ следует понимать незаконную деятельности лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любым способом, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладок в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Таким образом, незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем.

Вместе с тем, в случаях, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит эти средства, то есть совершает действия направленные на их последующую реализацию, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, такое лицо несет ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Как следует из показаний осужденного Кимпии А.М, 6 сентября 2017 года он по разным адресам г. Москвы сделал закладки. По месту расположения закладки сделал фотографии. Однако, сведений о том, что информация о местах сделанных тайников Кимпии А.М. была отправлена оператору, материалы уголовного дела не содержат, у осужденного данные обстоятельства в суде и в ходе предварительного следствия не выяснялись, изъятый в ходе личного досмотра сотовый телефон и планшет осужденного, как вещественное доказательство в материалах дела не фигурируют и соответственно в ходе судебного следствия не были предметом исследования.

Свидетели ФИО8, ФИО9, сотрудники полиции, сообщили об обстоятельствах задержания Кимпии А.М, который вел себя подозрительно, признался в том, что производил закладки наркотических средств, у него при себе также были обнаружены наркотические средства, в связи с чем была вызвана следственно-оперативная группа.

По показаниям свидетелей ФИО10 и ФИО11, ФИО12, они выезжали в составе следственной группы на задержание Кимпии А.М, где он в присутствии понятых показал, где произвел закладки наркотических средств, откуда они были изъяты.

Согласно показаниям свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, участвовавших в качестве понятых, Кимпии А.М. показал места закладок наркотических средств, которые он выполнил, а также сообщил о наличие у него наркотических средств, откуда были изъяты свертки сотрудниками полиции.

Свидетели ФИО17 и ФИО18 показали, что участвовали по приглашению сотрудников полиции в качестве понятых при досмотре Кимпии А.М, у которого были обнаружены и изъяты небольшие пакетики с веществом.

При этом исследованными и положенными в основу вывода суда о совершении осужденным оконченных преступлений доказательствами подтверждается только размещение наркотических средств в тайниках-закладках в различных местах г. Москвы.

Вместе с тем из этих доказательств не следует, что осужденный довел до непосредственных потребителей наркотических средств, сведения о месте нахождения тайников-закладок с наркотическими средствами. Отсутствие сведений о том, что Кимпии А.М. после помещения наркотических средств в тайники совершил какие-либо действия направленные на сообщение информации о месте их нахождения приобретателям наркотических средств, не позволяют прийти к выводу о выполнении им всех необходимых действия по передаче приобретателю указанных наркотических средств.

Кроме того, действия Кимпии А.М. расценены судом как совокупность преступлений и квалифицированы по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, по п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотически средств, группой лиц по предварительному сговору в значительном размере и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства. При этом, если виновный имеет умысел на сбыт всех имеющихся у него наркотических средств, и в целях последующего их сбыта он совершает такие действия в несколько приемов, содеянное им не образует совокупности преступлений.

Из фактических обстоятельств дела, установленных судом и изложенных в приговоре, следует, что 6 сентября 2017 года до 12 часов, точное время не установлено, Кимпии А.М. в неустановленном месте от неустановленного соучастника получил упакованное в пакеты наркотическое средство - мефедрон и, преследуя цель сбыть полученное наркотическое средство по предварительному сговору группой лиц, в этот же день в г. Москве, в 12 часов, точное время не установлено, по адресам: г. "адрес" А и "адрес" Б поместил в общей сложности в два тайника-закладки два свертка с указанными наркотическими средствами, после чего, согласно рапорту, около 12 часов, был задержан сотрудниками полиции с оставшимися у него наркотическим средством - мефедроном, расфасованном в 6 пакетах и составляющий в общей массе крупный размер, который Кимпии А.М, не успел поместить в тайники-закладки. При этом наркотические средства, размещенные Кимпии А.М. в тайниках-закладках по вышеуказанным адресам сотрудниками полиции были изъяты.

Фактические обстоятельства дела в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами свидетельствуют о том, что действия осужденного Кимпии А.М. по реализации полученных им у неустановленного лица наркотического средства, охватывались единым умыслом, направленным на незаконный сбыт всей массы полученных наркотических средств. При этом доказательств тому, что у осужденного имелась договоренность о сбыте наркотических средств конкретным приобретателям в приговоре не приведено и в материалах дела не содержится.

Таким образом, суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, квалифицировав содеянное Кимпии А.М. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как оконченные преступления. Также действия Кимпии А.М, состоящие из ряда тождественных преступных деяний, совершенных в одном районе города через незначительный промежуток времени, объединенных единым умыслом, образуют одно продолжаемое преступление, а не множественность преступлений, в связи с чем их следует (с учетом того, что умысел осужденного не был доведен до конца по не зависящим от него обстоятельствам) квалифицировать одним преступлением по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

С учетом внесения в судебные решения изменений по квалификации действий Кимпии А.М. при назначении ему наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные, характеризующие его личность, другие обстоятельства, в том числе смягчающие, которые учитывались судом первой и апелляционной инстанций при назначении наказания, наличия отягчающего наказание обстоятельства. Оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ не имеется.

Помимо этого, суд первой инстанции в нарушении положений ст. 72 УК РФ постановилисчислять срок отбывания наказания осужденному Кимпии А.М. не со дня вступления приговора в законную силу, а со дня провозглашения приговора, с зачетом времени содержания под стражей по день вступления приговора в законную силу. В этой части судебная коллегия также считает необходимым внести соответствующие изменения в приговор.

Иных нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение состоявшихся по делу судебных решений, в том числе по доводам кассационной жалобы осужденного, не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Кимпии А.М. удовлетворить частично.

Приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 2 ноября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 ноября 2017 года в отношении Кимпии ФИО21 изменить:

- действия Кимпии А.М, квалифицированные по преступлениям, предусмотренным п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которому назначить наказание Кимпии А.М. в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- исключить указание на назначение наказания Кимпии А.М. по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений;

- срок отбывания наказания Кимпии А.М. исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 7 сентября 2017 года по день вступления приговора в законную силу.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи коллегии