Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 октября 2021 г. по делу N 7У-9604/2021[77-3245/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Гончаровой Л.А. и Комаровой И.С., с участием:

адвоката Казьмина Д.А, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, адвоката Альянова А.В.

прокурора Белова Е.А, при секретаре - помощнике судьи Кулакове П.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Альянова А.В. в защиту интересов осужденного Казьмина Д.А. на приговор Никулинского районного суда г.Москвы от 16 мая 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 6 ноября 2019 года.

Приговором Никулинского районного суда г.Москвы от 16 мая 2019 года

Казьмин Дмитрий Анатольевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ

года в г. "данные изъяты", ранее судимый:

-19 августа 2016 года Никулинским районным судом г. Москвы

по ч.1 ст. 228 УК РФ на 1 год лишения свободы условно

с испытательным сроком на 1 год, осужден по ч.3 ст.30, п.п. "а, г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на 12 лет лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ Казьмину Д.А. отменено условное осуждение по предыдущему приговору Никулинского районного суда г.Москвы от 19 августа 2016 года и в соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Никулинского районного суда от 19 августа 2016 года и окончательно назначено 12 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждены Шаганов Н.С, Агияр Ричардс Эдуардо Луис, Техеда Эстрада Дангер Луис, в отношении которых судебные решения не обжалуются.

Мера пресечения в виде заключения под стражу Казьмину оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания исчислен с 16 мая 2019 года.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) зачтено время содержания под стражей Казьмина Д.А. с 21 июня 2017 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 6 ноября 2019 года приговор суда в отношении Казьмина Д.А. изменен:

- его действия переквалифицированы с ч.3 ст.30, п.п. "а, г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой назначено наказание с применением ст.64 УК РФ в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Никулинского районного суда г.Москвы от 19 августа 2016 года и окончательно Казьмину Д.А. назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор в отношении Казьмина оставлен без изменений.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления осужденного Казьмина Д.А, поддержавшего кассационную жалобу и просившего судебные решен изменить, квалифицировать его действия как пособничество в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта, выступления адвоката Альянова А.В, поддержавшего свою кассационную жалобу и, исходя из позиции своего подзащитного, просившего принять законное и обоснованное решение, мнение прокурора Белова Е.А, полагавшего необходимым судебные решения в отношении Казьмина оставить без изменений, а кассационную жалобу адвоката - без удовлетворений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

С учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений приговором суда Казьмин Д.А. признан виновным и осужден за пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотического средства кокаин общим весом 967, 42 гр, т.е. в крупном размере, совершенное по предварительному сговору группы лиц.

Преступление совершено в период с начала мая 2017 года по 11 сентября 2017 года в д.Подсосенье Можайского района Московской области и в г.Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Казьмин Д.А. свою вину не признал.

В кассационной жалобе адвокат Альянов А.В. выражает несогласие с состоявшимися в отношении Казьмина Д.А. судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и немотивированными, т.к. фактические обстоятельства дела установлены неправильно, судом допущены существенные нарушения УПК РФ, т.к. выводы суда не подтверждены совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, основаны на предположениях. В приговоре не указаны роль и действия Казьмина при совершении преступления. Адвокат делает свой анализ приведенным в приговоре доказательствам и приходит к выводу о недоказанности вины Казьмина, ссылаясь в том числе на заключение судебной экспертизы, не обнаружившей на ногтевых пластинах и смывах с правой и левой рук осужденного следов наркотических средств, а так же на то, что при задержании у Казьмина так же ничего не было обнаружено. Отмечает, что ни один из свидетелей не смог указать, что именно Казьмин совершил противоправные действия в сфере незаконного оборота наркотических средств. Сам Казьмин не является наркозависимым лицом, положительно характеризуется по месту жительства, имеет постоянное место работы и легальный источник дохода в размере 150 тыс. рублей, на его иждивении находятся "данные изъяты" ребенок, мать и брат-инвалид осужденного, что свидетельствует об отсутствии у него предпосылок для совершения преступления. Указывает, что на предварительном следствии и в ходе судебного разбирательства сторона защиты неоднократно заявляла ходатайство о проведении психофизиологического исследования в отношении Казьмина с применением полиграфа и с последующим допросом полиграфолога для того, чтобы подтвердить позицию о его непричастности к преступлению. Однако суд оставил данное ходатайство без удовлетворения, как и ходатайство стороны защиты в исследовании протокола допроса свидетеля ФИО12, мотивируя тем, что данный свидетель не указан в списке к обвинительному заключению и сторона защиты не обеспечила его явку в суд.

Отказ суда в удовлетворении ходатайств защиты адвокат расценивает, как воспрепятствование стороне защиты в предоставлении доказательств, нарушение права на защиту Казьмина и принципа состязательности сторон. Указывает, что при задержании к Шаганову и Казьмину было применено физическое насилие, оказано психологические давление с целью дачи ими нужных для следствия показаний, однако суд формально отнесся к этим доводам осужденного Казьмина, ограничившись вопросом к сотрудником полиции о том, что применялось ими какое-либо насилие к Казьмину и Шаганову, на что они ответили отрицательно. Бездействие суда в выяснении данного вопроса свидетельствует о его обвинительном уклоне, что ставит под сомнение законность и обоснованность постановленного приговора. Отмечает, что приговор не содержит анализа и сопоставления исследованных в судебном заседании доказательств, а также мотивировки, почему одни доказательства были заложены в основу приговора, а другие отвергнуты, в связи с чем приговор не отвечает требованиям УПК РФ. Указывает, что при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд второй инстанции не только не устранил допущенные районным судом нарушения, но и согласился с его выводами о виновности Казьмина и ее доказанности. Считает, что проведение полиграфа с участием Казьмина обеспечило бы его право на защиту от необоснованного обвинения и обеспечило бы проверку его версии о непричастности к преступлению, что коренным образом могло бы повлиять на исход дела. На основании изложенного просит отменить состоявшиеся судебные решения и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия установиласледующее.

В соответствии с положениями ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений применительно к обжалуемым судебным решениям не установлено.

Вопреки доводам кассационной жалобы, с учетом внесенных в приговоре судом апелляционной инстанции изменений выводы суда о виновности Казьмина в пособничестве в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, совершенном по предварительному сговору группы лиц, при изложенных в приговоре обстоятельствах соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд в соответствии со ст.88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг.

Все собранные по делу доказательства в совокупности суд признал достаточными для разрешения дела по существу, имеющиеся противоречия устранил и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Казьмина в совершении инкриминированного ему деяния.

Обвинительный приговор постановлен на основании самоизобличающих показаний осужденного Шаганова и самого Казьмина, данных ими на предварительном следствии при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого и подтвержденных на очной ставке между ними о том, что наркотическое средство кокаин было приобретено Шагановым в целях сбыта и последующей его продажи, а Казьмин по просьбе Шаганова помог ему 21 июня 2017 года забрать чемодан (дорожную сумку) с кокаином в г..Москве у ФИО13 и перевезти в целях дальнейшего сбыта в безопасное место - на ул. Удальцова, 79 г..Москвы, где они, когда в автомобиле стали осматривать чемодан, в котором должен был находиться кокакин, в тот же день были задержаны сотрудниками полиции; показаний осужденных Агияра и Техеды, подтвердивших факт передачи чемодана (дорожной сумки), в котором должен был находиться кокаин; признательных показаний Кайседо, осужденного ранее по досудебному соглашению по это же преступление, перевозившего 16 мая 2017 года чемодан и рюкзак с кокаином из Республики Эквадор в Россию, в г..Москву и подтвердившего факт передачи рюкзака с кокаином ФИО14-другу Шаганова, а так же факт добровольной выдачи правоохранительным органам чемодана с кокаином 10.06.2017г. и участия на добровольных началах в оперативном эксперименте, в ходе которого Кайседо 21.06.2017г, находясь в Макдональдсе в г..Москве, передал чемодан с муляжом наркотического средства другу Шаганова по просьбе последнего; показаний Круглова, осужденного ранее по досудебному соглашению за это же преступление и подтвердившего факт знакомства с Шагановым на отдыхе в Тайланде в 2015 году и пояснившего, что 17 мая 2017г. из Республики Эквадор прилетели в Москву два курьера с кокаином - два брата Кайседо, один из которых от передозировки употребленных им наркотиков умер в гостинице, а второго брата по имени Диего ФИО15 забрал к себе в арендованный дом в д.Подсосенье Можайского района Московской области.

По просьбе Диего ФИО16 вместе с Шагановым 21 мая 20017г. забрал рюкзак с кокаином в том месте в г..Москве, где его спрятал Диего в кустах около отеля, после чего перевезли к ФИО18 домой, за хранение и переработку кокаина ФИО17 должны были заплатить 5000 долларов США, но он был задержан сотрудниками полиции, после чего на добровольной основе он стал участвовать в проведении ОРМ, в ходе которого под контролем оперативных сотрудников Агияру был передан чемодан с муляжом наркотического средства кокаин; показаний оперативных сотрудников - свидетелей ФИО19, ФИО20 ФИО21, ФИО22, ФИО23 ФИО26 и ФИО25 об обстоятельствах проведения ОРМ - оперативный эксперимент и наблюдение в отношении осужденных, в т.ч. и Казьмина и их задержании, проведения личного обыска и обыска в жилище осужденных; показаний свидетеля ФИО24, подвозившего Шаганова и Казьмина 21.06.2017г. в г..Москве до Макдональдса на ул.

Матвеевская, где Шаганов забрал черную сумку, которую Шаганов и Казьмин, сидя на заднем сиденье машины, открыли и стали проверять, что там находится, обрадовались, что в ней находится то, что им нужно, что сегодня они это опробуют, в связи с чем ФИО28 понял, что речь идет о наркотиках; показаний судмедэксперта ФИО27, исследовавшего труп Кайседо Себастиана и обнаружившего в его желудке восемь капсул с наркотическими средствами; показаний понятых - свидетелей ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33 об обстоятельствах проведения ОРМ - оперативный эксперимент в отношении Казьмина и Шаганова, а так же Агияра и Техеда, проведения их личного досмотра; при этом понятые Трегуба и Горбунов подтвердили, что при личном досмотре и наведении на руки Казьмина и Шаганова лазерным излучателем на их руках были выявлены светящиеся вкрапления зеленого цвета; протокола изъятия у Кайседо дорожной сумки с кокаином от 10.06.2017г.; акта создания муляжа наркотического средства от 21.06.2017г.; акта проведения ОРМ " оперативный эксперимент" от 21.06.2017г.; протоколов личного досмотра Казьмина и Шаганова от 21.06.2017г.; протокола осмотра автомобиля, в котором они ехали под управлением свидетеля ФИО34, и изъятия из автомобиля дорожной сумки с муляжом наркотического средства, обработанного вместе с сумкой оперативными сотрудниками специальным красящим веществом; заключений судебно-химических экспертиз о виде и массе наркотического средства-кокаин; иных доказательств, приведенных в приговоре.

Не устранимых противоречий или сомнений по обстоятельствам дела, требующих истолкования в пользу осужденного, по делу не установлено.

При этом, суд привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг.

Вопреки доводам кассационной жалобы, поскольку Казьмин и Шаганов были допрошены на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого, в т.ч. при проведении очной ставки между ними с соблюдением требований УПК РФ и с соблюдением их права на защиту, а так же в связи с тем, что эти показания осужденных согласуются с другими доказательствами по делу, то у суда первой инстанции не имелось оснований ставить их под сомнение и признавать недопустимыми доказательствами, о чем ставится вопрос в кассационной жалобе.

При изложенных обстоятельствах доводы осужденного Казьмина о том, что все обвинение построено на недопустимых доказательствах оперативных сотрудников, показания которых носят предположительный характер, судебная коллегия считает необоснованными, поскольку сотрудники полиции свидетели ФИО39, ФИО37, ФИО36, ФИО35 и другие в судебном заседании пояснили, какой оперативной информацией они обладали, а так же пояснили об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденных, в т.ч. Казьмина -оперативного эксперимента, об обстоятельствах задержания осужденных, в т.ч. Казьмина и о проведении их личного досмотра, обысков в их жилище.

Вопреки доводам кассационной жалобы и заявленным осужденным Казьминым в судебном заседании суда кассационной инстанции доводам, оперативные сотрудники поясняли, откуда они получили оперативную информацию о причастности Казьмина к незаконному обороту наркотиков, в частности от Кайседо Диего, который вместе с приехавшим в Россию отцом решилдобровольно сдать перевезенный в Россию кокаин, а так же от друга Шаганова - осужденного ФИО40, который подтвердил в судебном заседании о знакомстве с Шагановым в 2015 году в Тайланде, и о том, что от Шаганова он знал, что последний занимается сбытом наркотиков. Именно с участием Кайседо и ФИО41 в дальнейшем были проведены оперативно-розыскные мероприятия - оперативные эксперименты в отношении осужденных, в т.ч. и в отношении Казьмина, которые были проведены с соблюдением требований ФЗ РФ " Об оперативно-розыскной деятельности", результаты которых в установленном законом порядке были рассекречены и переданы органами предварительного следствия и приобщены к уголовному делу.

Доводы Казьмина о применении к нему физического насилия и психологического давления при задержании оперативными сотрудниками были тщательно проверены судом, по итогам проверки в возбуждении уголовного дела было отказано, о чем указано в приговоре.

Доводы кассационной жалобы о том, что на момент вынесения приговора это постановление было отменено прокурором и материал направлен на дополнительную проверку, не влияет на выводы суда об отсутствии данных, подтверждающих применение к Казьмину насилия при задержании и проведении его допросов на стадии предварительного следствия, т.к. допрашивался он в присутствии и с участием защитников, данных о причинении ему телесных повреждений в уголовном деле не содержится.

Доводы осужденного о применении к нему насилия опровергаются и показаниями понятых, участвовавших при проведении личного досмотра Казьмина.

Доводы кассационной жалобы о незаконности приговора по тем основаниям, что судом стороне защиты было необоснованно отказано в проведении допроса Казьмина с применением полиграфа и в допросе в этих целях полиграфолога, судебная коллегия считает не основанными на законе, поскольку УПК РФ проведение такого следственного действия не предусматривает.

Исходя из установленных приговором суда фактических обстоятельств дела, действия осужденного с учетом внесенных апелляционным судом изменений по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ квалифицированы верно, оснований для иной квалификации не имеется, поскольку приговором суда достоверно установлено, что Казьмину было известно от Шаганова о том, что незаконным оборотом наркотических средств Шаганов занимается ни один, а в составе группы лиц, в частности, Казьмин, способствуя Шаганову в совершении преступления, лично осуществлял наблюдение за другим соучастником преступления - курьером, который передал Шаганову сумку с кокаином, а потом в целях безопасности сопровождал Шаганова при перевозке в безопасное место этой дорожной сумки с кокаином, в которой на самом дела был муляж наркотического средства, изготовленный в ходе ОРМ -оперативный эксперимент от 21.06.2017г.

В связи с изложенным необоснованными являются и доводы кассационной жалобы о том, что при описании преступного деяния в приговоре не указаны конкретные действия Казьмина при совершении преступления.

Вопреки доводам кассационной жалобы, описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанными, с указанием места, времени, способа совершения преступления, формы вины, приведены доказательства, подтверждающие вину Казьмина, квалификация действий осужденного, выводы суда о виде и размере назначенного ему наказания с учетом требований ст. ст.6, 43, 60, 64 и 66 УК РФ, а именно с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, состояния его здоровья, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающих наказание обстоятельств, в т.ч. наличие малолетнего ребенка, длительное содержание под стражей в условиях следственного изолятора, состояние здоровья подсудимого, наличия матери-пенсионерки и брата-инвалида, иных смягчающих обстоятельств, совокупность которых суд апелляционной инстанции признал исключительной и с учетом роли осужденного при совершении преступления, а так же того, что преступление является неоконченным, назначил Казьмину наказание в виде лишения свободы с применением льготных правил, предусмотренных ст.64 УК РФ, т.е. ниже низшего предела, в связи с чем назначенное наказание нельзя признать чрезмерно строгим, оно является справедливым, соразмерным содеянному.

Кроме того, судом не назначены дополнительные виды наказаний, предусмотренные санкцией ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Поскольку новое преступление Казьмин совершил во время испытательного срока по предыдущему приговору от 19.08.2016г, то суд обоснованно отменил ему условное осуждение и применил правила ст.70 УК РФ, при этом частично, а не полностью присоединил не отбытое Казьминым наказание по указанному приговору.

Назначение Казьмину наказания в виде реального лишения свободы, а так же отсутствие оснований для применения к нему положений ч.6 ст.15 и ст.73 УК РФ судами первой и апелляционной инстанций мотивировано с достаточной полнотой.

Вопреки доводам кассационной жалобы судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий по делу судья, сохраняя объективность и беспристрастие, принял предусмотренные законом меры по реализации сторонами принципа состязательности и создал все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, все заявленные ходатайства сторон разрешены судом с соблюдением требований УПК РФ.

Несогласие защиты с выводами суда и его оценкой приведенных в приговоре доказательств не является основанием к отмене судебных решений.

Заявленные в судебном заседании суда кассационной инстанции осужденным Казьминым доводы о возможной фальсификации доказательств по его уголовному делу оперативным сотрудником Ляховцом являются голословными, ни чем не подтвержденными, а ссылка Казьмина на то, что впоследствии Ляховец был осужден за превышение должностных полномочий при расследовании другого уголовного дела в отношении журналиста Голунова не относится к настоящему уголовному делу.

Вопреки доводам кассационной жалобы, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции в полном объеме проверил доводы жалоб осужденного Казьмина и его защиты, в том числе аналогичные доводам кассационной жалобы адвоката Альянова, которые стали основанием для изменения приговора в отношении Казьмина и смягчения ему наказания с указанием в апелляционном определении мотивов принятого решения. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Таким образом, существенных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, по настоящему уголовному делу не выявлено, в связи с чем в удовлетворении кассационной жалобы следует отказать.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13 и п.1 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Никулинского районного суда г.Москвы от 16 мая 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 6 ноября 2019 года в отношении Казьмина Дмитрия Анатольевича оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Альянова А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: