Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 01 декабря 2021 г. по делу N 7У-12529/2021[77-5939/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Попова О.В, судей Якушевой Е.В, Вагапова Р.К, при секретаре Божко Ю.А, с участием: осужденных Кузнецова М.А, Яковлева Д.А, Ищука К.В, защитника - адвоката Мишаниной Т.А, прокурора Фищенко Е.И, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Кузнецова М.А. и Яковлева Д.А. на приговор Дзержинского районного суда г. Оренбурга Оренбургской области от 10 июля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 19 сентября 2017 года.

Заслушав доклад судьи Попова О.В, изложившего обстоятельства дела, содержание вынесенных судебных решений, выступления осужденных Кузнецова М.А, Яковлева Д.А, Ищука К.В, защитника Мишаниной Т.А, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Фищенко Е.И. об отсутствии оснований для изменения обжалуемых судебных решений, судебная коллегия

установила:

По приговору Дзержинского районного суда г. Оренбурга Оренбургской области от 10 июля 2017 года

Кузнецов Максим Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден:

- по ч.3 ст. 30, п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод с наркотическим средством массой 0, 31 гр.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 50 000 рублей;

- по ч.3 ст. 30, п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод с наркотическим средством массой 0, 29 гр.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 50 000 рублей;

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод с наркотическим средством массой 15 гр.) к 9 годам лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 55 000 рублей.

На основании ч. ч. 1, 2 и 4 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 60 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Яковлев Денис Александрович, 10 июня 1988 года рождения, уроженец с. Буланово Октябрьского района Оренбургской области, гражданин РФ, несудимый, осужден:

- по ч.3 ст. 30, п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод с наркотическим средством массой 0, 24 гр.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 50 000 рублей;

- по ч.3 ст. 30, п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод с наркотическим средством массой 0, 55 гр.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 50 000 рублей;

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод с наркотическим средством массой 2, 28 гр.) к 9 годам лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 55 000 рублей.

На основании ч. ч. 1, 2 и 4 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 60 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденным Кузнецову М.А. и Яковлеву Д.А. оставлена без изменения в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания Кузнецову М.А. и Яковлеву Д.А. исчислен с 10 июля 2017 года. Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения их под стражей с 10 января 2017 года по 09 июля 2017 года включительно.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осужден Ищук К.В, в отношении которого приговор в кассационном порядке не обжалуется.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 19 сентября 2017 года приговор в отношении Ищука К.В. и Яковлева Д.А. оставлен без изменения.

Кузнецов М.А. и Яковлев Д.А. каждый признаны виновными в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в составе организованной группы, в значительном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в составе организованной группы, в крупном размере.

Преступления совершены в январе 2017 года в г. Оренбурге при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Кузнецов М.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными, вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Выражает мнение, что его действия от 08 января 2017 года по помещению наркотических средств в тайники-закладки не образуют совокупность преступлений, поскольку совершены в один день, одним способом, в небольшой промежуток времени и на незначительном расстоянии друг от друга. Считает, что данные действия должны квалифицироваться как единое продолжаемое преступление.

Кроме того, выражает несогласие с вменением квалифицирующего признака "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)", так как используемая им при общении с Ищуком К.В. программа "Телеграмм" является официальной и использование ее противозаконным не является. По мнению автора жалобы, данный квалифицирующий признак возможен только тогда, когда лицо использует информационно-телекоммуникационные сети непосредственно при сбыте наркотических средств.

Просит приговор изменить: исключить осуждение по ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ как излишне вмененное, содеянное 08 января 2017 года квалифицировать одним эпизодом, исключить из приговора указание на совершение преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, снизить срок наказания.

Осужденный Яковлев Д.А. в кассационной жалобе оспаривает состоявшиеся судебные решения, утверждая о нарушении судом норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Считает, что вывод суда о совершении им совокупности преступлений является необоснованным, просит все его действия переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Также просит исключить как необоснованно вмененный квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)", поскольку в приговоре не содержится сведений о том, что он для сбыта наркотических средств использовал сеть "Интернет".

Полагает, что из приговора подлежат исключению показания сотрудников правоохранительных органов об обстоятельствах преступлений, ставших им известными при исполнении служебных обязанностей, в том числе из личных бесед с задержанными.

Кроме того, указывает на то, что его устное добровольное сообщение о совершенных им преступлениях не было расценено судом как явка с повинной, просит признать явку с повинной смягчающим его наказание обстоятельством.

С учетом приведенных доводов просит внести в состоявшиеся по делу решения соответствующие изменения и смягчить наказание.

Изучив материалы уголовного дела и проверив по ним доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Исходя из положений ч.2 ст.401.16 УПК РФ, если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а кассационные жалоба или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, суд кассационной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.

По настоящему уголовному делу допущены такие нарушения закона, в том числе и в отношении Ищука К.В, не подавшего кассационную жалобу.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями, предусмотренными уголовно-процессуальным законом, и основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из требований ст. 401.1 УПК РФ, определяющих компетенцию суда кассационной инстанции по проверке законности судебных решений, при рассмотрении настоящей кассационной жалобы следует исходить из установленных судом фактических обстоятельств дела.

В соответствии с установленными и приведенными в приговоре фактическими обстоятельствами преступлений и доказательствами, приведенными в приговоре в подтверждение данных обстоятельств, Кузнецов М.А, действуя в составе организованной группы с Ищуком К.В. и неустановленным лицом, на основании полученной от "куратора" информации путем переписки в сети "Интернет", в целях последующего сбыта, 8 января 2017 года не позднее 18 часов 46 минут из тайника-закладки, оборудованной ранее Ищуком К.В. примерно в 6 метрах северо-восточнее от здания N по "адрес" и в 20 метрах юго-западнее стены гаража, расположенного по адресу: "адрес", извлек наркотическое средство - производное N-метилэфедрона массой 0, 31 гр. и 0, 29 гр, после чего в этот же день, не позднее 20:02 часов поместил наркотическое средство массой 0, 31 гр. в тайник-закладку, оборудованную во входной двери подъезде N "адрес" по пер. Дальний "адрес", а наркотическое средство массой 0, 29 гр. в тайник-закладку в 30 метрах от "адрес".

Данные действия Кузнецова М.А, совершенные им 8 января 2017 года, были квалифицированы судом как совокупность двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Судом также установлено, что Яковлев Д.А, действуя в составе организованной группы с Ищуком К.В. и неустановленным лицом, на основании полученной от "куратора" информации путем переписки в сети "Интернет", в целях последующего сбыта, 8 января 2017 года не позднее 16 часов 40 минут из тайника-закладки, оборудованной ранее Ищуком К.В. примерно в 30 метрах восточнее ворот гаража, расположенного возле "адрес", извлек наркотическое средство - производное N-метилэфедрон массой 0, 24 г. и 0, 55 гр, после чего на следующий день не позднее 00:19 часов поместил наркотическое средство массой 0, 24 гр. в тайник-закладку, оборудованную возле "адрес"А по "адрес", а наркотическое средство массой 0, 55 гр. в тайник-закладку на 4 этаже 3 подъезда "адрес".

Данные действия Яковлева Д.А, совершенные им 8-9 января 2017 года, были квалифицированы судом как совокупность двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

При этом, как следует из описания установленных судом обстоятельств, Кузнецов М.А. и Яковлев Д.А. каждый из них дважды 08 января 2017 года получали информацию о тайнике-закладке, дважды изымали из нее наркотическое средство, что не соответствует приведенным в приговоре доказательствам.

В отношении Ищука К.В. судом установлено, что он совершил десять покушений на незаконный сбыт наркотических средств при следующих обстоятельствах.

05.01.2017г. в 16 часов 33 минуты Ищук К.В, находясь примерно в 57 метрах юго-западнее здания автосалона "Евразия", расположенного по адресу: "адрес", с целью последующего сбыта в составе организованной группы с участием неустановленных следствием лиц, согласно отведенной ему роли извлек из тайника-закладки смесь (препарат), содержащую в своем составе наркотическое средство производное N-метилэфедрона.

Данное наркотическое средство Ищук К.В. хранил при себе, в своем жилище и в арендованном автомобиле, намереваясь впоследствии незаконно сбыть его, однако 09.01.2017 года был задержан сотрудниками полиции, которые обнаружили и изъяли из незаконного оборота смесь (препарат) содержащую в своем составе наркотическое средство производное N-метилэфедрона массой 640, 16 гр, то есть в особо крупном размере.

07.01.2017 г. Ищук К.В. не позднее 16 часов 45 минут, действуя по указаниям "куратора", с целью последующего сбыта поместил наркотическое средство производное N-метилэфедрона, массой 0, 31 гр. и массой 0, 29 гр, в тайник-закладку, оборудованную у здания N по "адрес" и гаража, расположенного по адресу: "адрес", сообщив указанный адрес тайника "куратору", который, в свою очередь, местоположение оборудованного Ищуком К.В. тайника-закладки сообщил Кузнецову М.А, дав указание посредством сети "Интернет" об извлечении этого наркотического средства с целью дальнейшего сбыта.

В этот же день, то есть 07.01.2017 г, не позднее 16 часов 50 минут по указаниям "куратора" с целью последующего сбыта поместил наркотическое средство производное N-метилэфедрона, массой 0, 24 гр. и массой 0, 55 гр. в тайник-закладку, оборудованный им возле "адрес", сообщив указанный адрес тайника-закладки "куратору", который, в свою очередь, в тот же день местоположение тайника-закладки сообщил Яковлеву Д.А, дав указание посредством сети "Интернет" об извлечении этого наркотического средства с целью дальнейшего сбыта.

08.01.2017г. не позднее 12 часов 01 минуты, действуя по указаниям "куратора", с целью последующего сбыта поместил наркотическое средство производное N-метилэфедрона, массой 15, 00 гр. в тайник-закладку, оборудованный им у спортивного зала "Рубин" по адресу: "адрес" СССР, "адрес", сообщив указанный адрес тайника "куратору", который, в свою очередь, 09.01.2017 г. местоположение тайника-закладки сообщил Кузнецову М.А, дав указание посредством сети "Интернет" об извлечении этого наркотического средства с целью дальнейшего сбыта.

В этот же день, то есть 08.01.2017г, не позднее 18 часов 06 минут по указаниям "куратора" с целью последующего сбыта поместил наркотическое средство производное N-метилэфедрона, массой 2, 28 гр, в тайник-закладку, оборудованный им у здания N 217 по "адрес", сообщив адрес тайника-закладки "куратору" который, в свою очередь, в тот же день местоположение оборудованного тайника-закладки сообщил Яковлеву Д.А, дав указание посредством сети "Интернет" об извлечении этого наркотического средства с целью дальнейшего сбыта.

В этот же день не позднее 18 часов 10 минут по указаниям "куратора" с целью последующего сбыта поместил наркотическое средство производное N-метилэфедрона, массой 2, 13 гр. в тайник-закладку, оборудованный им у здания N по "адрес", не позднее 21 часа 07 минут поместил наркотическое средство производное N-метилэфедрона, массой 2, 26 гр, в тайник-закладку, оборудованный им у здания N по "адрес", а не позднее 21 часа 16 минут поместил наркотическое средство производное N-метилэфедрона массой 2, 36 гр. в тайник-закладку, оборудованный им в снегу у здания N по "адрес", сообщив адреса тайников-закладок "куратору".

При этом, как следует из описания установленных судом обстоятельств преступных деяний, Ищук К.В. каждый раз в одно и то же время - 05.01.2017г. в 16 часов 33 минуты - получал предназначенное для незаконного сбыта наркотическое средство одинакового наименования из одного и того же тайника, расположенного в 57 метрах юго-западнее здания автосалона "Евразия", расположенного по адресу: "адрес".

Суд квалифицировал указанные действия Ищука К.В. по совокупности преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сеть "Интернет"), в составе организованной группы, в особо крупном размере, а также по совокупности пяти преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сеть "Интернет"), в составе организованной группы, в значительном размере, и совокупности четырех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сеть "Интернет"), в составе организованной группы, в крупном размере.

Однако такая квалификацией действий осужденных Ищука К.В, Кузнецова М.А. и Яковлева Д.А, расцененных судом как совокупность преступлений, является неверной по следующим основаниям.

Согласно п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Кроме того, по смыслу закона, если виновный имеет умысел на сбыт всего имевшегося у него наркотического средства, и в целях последующего его сбыта он совершает такие действия в несколько приемов, содеянное им не образует совокупности преступлений.

Установленные и изложенные судом в приговоре обстоятельства свидетельствуют о том, что, приобретая наркотическое средство производное N-метилэфедрона, Ищук К.В. (в отношении наркотического средства массой 640, 16 гр, 0, 31 гр, 0, 29 гр, 15 гр, 0, 24 гр, 0, 55 гр, 2, 28 гр, 2, 26 гр, 2, 36 гр, 2, 13 гр.), Кузнецов М.А. (в отношении наркотического средства массой 0, 31 гр. и 0, 29 гр, ) и Яковлев Д.А. (в отношении наркотического средства массой 0, 24 г. и 0, 55 гр.) преследовали единую цель сбыта всей полученной ими массы, поэтому попытки сбыть указанное наркотическое средство, приобретенное ими единовременно из одного и того же тайника - закладки, путем его расфасовки и помещения в один и тот же период времени частями в определенные места (тайники-закладки), а также хранение Ищуком К.В. оставшейся части наркотического средства в арендованном им автомобиле с той же целью, свидетельствуют о совершении ими единых продолжаемых преступлений, а не ряда преступлений, образующих совокупность.

Об искусственности разделения единых преступлений на несколько преступных деяний свидетельствует также и то, что, описывая каждый раз совершенные осужденными преступные действия, суд в приговоре приводит не соответствующие ранее установленным фактам данные о том, что в каждом случае виновные приобретали наркотическое средство различной массы из одного и того же тайника и в одно и то же время.

Таким образом, указанные преступные действия осужденных Ищука К.В, Кузнецова М.А. и Яковлева Д.А. были направлены на единую цель - сбыт всей полученной им массы наркотического средства, и привели к наступлению однородных последствий, а именно - покушение на сбыт наркотических средств путем последовательного помещения его частей в различные тайники на территории "адрес", и хранение Ищуком К.В. оставшейся части в целях последующего сбыта.

Оснований, по которым суд разделил единые преступные деяния осужденных на несколько самостоятельных преступлений, в приговоре не приведено.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия считает, что все содеянное Ищуком К.В. в части покушений на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном, крупном и значительном размерах (преступления NN 1-10) образует единое преступление, полностью охватывается ч.3 ст.30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, и дополнительная квалификация еще и по ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст. 228.1, ч.3 ст.30, п.п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ является излишней.

Содеянное Кузнецовым М.А. в части двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств массой 0, 31 гр. и 0, 29 гр. в значительном размере от 8 января 2017 года (преступления N 2 и 3), и Яковлевым Д.А. в части двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств массой 0, 24 г. и 0, 55 гр. в значительном размере от 9 января 2017 года (преступления N 5 и 6) образует единые преступления, полностью охватывается ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, и дополнительная квалификация еще по ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ является излишней.

Оснований для включения в состав единых преступлений также и совершенного Кузнецовым М.А. покушения на незаконный сбыт наркотического средства массой 15 гр. в крупном размере (преступление N 4), совершенного Яковлевым Д.А. покушения на незаконный сбыт наркотического средства массой 2, 28 гр. в крупном размере (преступление N 7) не имеется, поскольку судом установлено, что данные наркотические средства были получены Кузнецовым М.А. и Яковлевым Д.А. по указанию неустановленного участника преступной группы в другое время и из других тайников-закладок, вследствие чего у них возникал самостоятельный умысел на незаконный сбыт указанных наркотических средств.

Кроме того, при рассмотрении дела допущены также нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, в части осуждения Ищука К.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Как следует из приговора, суд признал Ищука К.В. виновным в том числе в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства - производного метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил-1H-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, производного N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(фенилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамида, производного 3-бутаноил-1-метилиндола, общей массой 0, 41 гр, в крупном размере.

При этом в описательно-мотивировочной части приговора при описании данных преступных действий осужденного суд указал, что Ищук К.В. в срок до 09.01.2017г, находясь в районе "адрес", без цели сбыта, для личного употребления, приобрел заказанную ранее посредством сети "Интернет" смесь (препарат), содержащую в своем составе наркотические средства - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил-1H-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(фенилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамида, и с той же целью хранил сначала при себе, а затем в "адрес". 7/1 по "адрес" и в арендованном им автомобиле "Лада Гранта" регистрационный номер У N до 09.01.2017 года, до задержания его возле "адрес" сотрудниками полиции, которыми в тот же день в ходе досмотра арендованного им автомобиля, а также в ходе проведения осмотра места происшествия данное наркотическое средство было обнаружено и изъято из незаконного оборота.

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Однако, в нарушение этих требований закона суд не указал в приговоре все обстоятельства незаконного приобретения Ищуком К.В. указанного выше наркотического средства, а именно время совершения этого преступления.

Таким образом, суд не установили не указал в приговоре все обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления и подлежащие доказыванию по уголовному делу, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности, тем более что отсутствие в приговоре данных о времени совершения преступления не соответствует требованиям ст.78 УК РФ, предусматривающей привлечение к уголовной ответственности только в пределах срока давности, исчисляемого со дня совершения преступления.

При таких обстоятельствах из приговора в отношении Ищука К.В. подлежит исключению его осуждение по диспозитивному признаку ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере. При этом квалификация действий осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере, основана на совокупности исследованных по делу доказательств и является правильной.

В связи с уменьшением объема осуждения подлежит смягчению и назначенное за данное преступление Ищуку К.В. наказание, но поскольку основное наказание в виде лишения свободы по ч. 2 ст. 228 УК РФ назначено Ищуку К.В. в размере, соответствующем нижнему пределу санкции лишения свободы, предусмотренной за данное преступление, а оснований для применения положений ст. 64 УК РФ судом обоснованно не усмотрено, судебная коллегия считает необходимым смягчить Ищуку К.В. дополнительное наказание в виде штрафа, а смягчение основного наказания в виде лишения свободы отразить в смягчении окончательного наказания, назначенного ему по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствует о существенном нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и неправильном применении норм уголовного закона, что повлияло на юридическую оценку действий осужденных Ищука К.В, Кузнецова М.А. и Яковлева Д.А. и размер назначенного им наказания.

Судом апелляционной инстанции допущенные нарушения закона были оставлены без внимания и не устранены.

Вносимые в судебные решения изменения не влекут ухудшение положения осуждённых, в том числе относительно вмененного им размера наркотических средств, на незаконный сбыт которых они покушались.

При назначении Ищуку К.В. наказания по ч.3 ст.30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, а Кузнецову М.А. и Яковлеву Д.А. по ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ учитывает установленные судом и изложенные в приговоре обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, данные характеризующие их личность, все указанные в судебном решении обстоятельства, признанные смягчающими наказание, влияние наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи, а также положения ч. 3 ст. 66 и ч. 2 ст. 62 УК РФ.

Оснований для назначения осужденным по указанным преступлениям более мягкого вида наказания, чем реальное лишение свободы, применения положений ст. 73 УК РФ, а также для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ на менее тяжкую, как и для применения положений ст. 64 УК РФ, судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не находит, по мотивам, изложенным в приговоре суда, с которыми нет оснований не согласиться.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима, осуждённым Ищуку К.В, Кузнецову М.А. и Яковлеву Д.А. определён правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В остальной части приговор и апелляционное определение следует оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных Кузнецова М.А. и Яковлева Д.А. без удовлетворения, поскольку иных нарушений, влекущих их отмену или изменение, по делу не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств, не установлено.

Вопреки доводам жалобы осужденного Яковлева Д.А, суд в приговоре не ссылался в обоснование виновности осужденных на показания сотрудников правоохранительных органов о содержании показаний Ищука К.В, Кузнецова М.А. и Яковлева Д.А, данных ими в ходе досудебного производства. Напротив, из приговора следует, что показания свидетелей - сотрудников правоохранительных органов касались лишь обстоятельств производства тех или иных оперативно-розыскных мероприятий либо следственных действий.

Нельзя согласиться и с доводами кассационных жалоб о неправильности квалификации действий осужденных по квалифицирующему признаку сбыта "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)".

По смыслу уголовного закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных и информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") выполняет объективную сторону состава преступления, то есть сбыта наркотических средств.

Исходя из разъяснений, данных в п. п. 13, 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Таким образом, действия по незаконным приобретению, хранению, перевозке, изготовлению и переработке наркотических средств в целях их последующего сбыта также составляют часть объективной стороны сбыта.

Как следует из приговора, квалифицируя действия осужденных как совершенные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сеть "Интернет"), суд сослался на то, что Ищук К.В, согласно получаемым от неустановленного следствием лица - "куратора" с ник-неймом "Orenburg Work" указаниям, в различных районах "адрес" извлекал наркотические средства из тайников-"закладок", местонахождения которых узнавал из сообщений от куратора "Orenburg Work" посредством сети "Интернет", перевозил и хранил их сначала при себе, а затем в своем жилище по адресу: "адрес", где расфасовывал в удобную для сбыта упаковку, а затем помещал их в тайники ("закладки") мелкооптовыми партиями для последующей передачи "розничным курьерам", в том числе Кузнецову М.А. и Яковлеву Д.А, а также розничными партиями для последующего сбыта наркозависимым лицам, адреса закладок сообщал "оператору" посредством сети "Интернет".

В свою очередь, Кузнецов М.А. и Яковлев Д.А. согласно отведенным им ролям "розничных курьеров" и получаемым посредством сети "Интернет" от неустановленного следствием лица - "куратора" с ник-неймом "Orenburg Work" указаниям, на территории "адрес" извлекали из тайников-"закладок" мелкооптовые партии наркотических средств, хранили их при себе и помещали в другие тайники-"закладки" розничными партиями для последующего сбыта наркозависимым лицам, адреса закладок сообщали "оператору" посредством сети "Интернет".

Таким образом, сеть "Интернет" использовалась осужденными непосредственно при совершении ими действий по приобретению, хранению, последующему помещению наркотических средств в тайники для сбыта их приобретателям, доведению до неустановленного участника преступной группы информации о местонахождении тайников в целях их последующего сбыта приобретателям, то есть при выполнении объективной стороны преступлений, в связи с чем квалификация их действий по сбыту наркотических средств как совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сеть "Интернет") является правильной.

Уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренных положениями ст.15 УПК РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих о нарушении прав участников уголовного судопроизводства, в том числе связанных с реализацией права осужденных на защиту, не установлено.

Каких-либо нарушений закона при назначении осужденным наказания судом не допущено.

Вопреки доводам жалобы осужденного Яковлева Д.А, судом обоснованно не усмотрено наличие в деле его явки с повинной. Из содержания исследованных судом доказательств следует, что Яковлев Д.А. был задержан сотрудниками правоохранительных органов на месте преступления по подозрению в причастности к незаконному сбыту наркотических средств, в связи с чем сообщенные им в последующем сведения об обстоятельствах совершенных им преступлений нельзя признать явкой с повинной. Вместе с тем постпреступное поведение Яковлева Д.А, равно как и других осужденных, выражающееся в том, он давал изобличающие себя показания, подробно сообщал об обстоятельствах совершения им преступлений, после задержания участвовал в ходе осмотров мест происшествия, указал места сформированных им тайников с наркотическими средствами, в результате чего наркотики были изъяты из незаконного оборота, признано судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства - активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, и было в полной мере учтено при назначении наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Дзержинского районного суда г. Оренбурга Оренбургской области от 10 июля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 19 сентября 2017 года в отношении Ищука Константина Владимировича, Кузнецова Максима Александровича и Яковлева Дениса Александровича - изменить.

Переквалифицировать действия Ищука К.В. с преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, пяти преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, четырех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, по которому назначить наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 60 000 рублей.

Исключить из осуждения Ищука К.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ указание на совершение незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, назначенное Ищуку К.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа смягчить до 5 000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1, п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1, п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Ищуку К.В. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 13 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 90 000 рублей.

Переквалифицировать действия Кузнецова М.А. с двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которому назначить наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Кузнецову М.А. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 9 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 57 000 рублей.

Переквалифицировать действия Яковлева Д.А. с двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которому назначить наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Яковлеву Д.А. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 9 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 57 000 рублей.

В остальной части указанные судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных Кузнецова М.А. и Яковлева Д.А. - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: