Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 07 декабря 2021 г. по делу N 7У-13243/2021[77-5864/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Плахотник М.В, судей Синяева В.И, Ждановича А.С, при секретаре судебного заседания Опритовой В.В, с участием прокурора Дупака Д.О, адвоката Фроловского Г.М, осужденного Закирова А.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Закирова А.А. на приговор Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 21 ноября 2014 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 22 декабря 2015 года.

Заслушав доклад судьи Плахотник М.В, выступления осужденного ЗакироваА.А, адвоката Фроловского Г.М. в поддержание доводов кассационной жалобы, мнение прокурора Дупака Д.О, полагавшего приговор и апелляционное определение изменить, судебная коллегия

установила:

по приговору Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 21 ноября 2014 года

Закиров А.А. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец

"адрес", судимый:1) 22 июня 2011

года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161, ч.1 ст.166, ч.3 ст.264 УК РФ к 3 годам 3

месяцам лишения свободы; 2) 15 сентября 2011 года по ч.1 ст.166, ч.5

ст.69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освободился 30

июля 2013 года по постановлению от 19 июля 2013 года с заменой

неотбытой части наказания исправительными работами на срок 1 год 3

месяца 28 дней, постановлением от 11 июня 2014 года неотбытая часть

наказания в виде 3 месяцев 15 дней заменена на лишение свободы; 3) 17

октября 2012 года по ч.1 ст.166 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения

свободы условно с испытательным сроком 2 года, осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 17 октября 2012 года, в соответствии со ст.70 УК РФ назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 21 ноября 2014 года с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с 16 июля 2014 года по 21 ноября 2014 года.

Принято решение в отношении вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 22 декабря 2015 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Закиров А.А. утверждает, что приговор и апелляционное определение незаконны и необоснованны. В обоснование жалобы приводит доводы об отсутствии протокола задержания от 17 февраля 2014 года, незаконном оглашении в судебном заседании показаний свидетелей ФИО1 и ФИО2, провокации его сотрудниками полиции на совершение преступления 17 февраля 2014 года, а также о том, что вещество, за покушение на сбыт которого он осужден, не было запрещено в свободном гражданском обороте на момент его задержания 17 февраля 2014 года.

Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Закиров А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а именно 11 февраля 2014 года - наркотического средства АМ-2201 (нафталин-1-ил)(1-(5-фторпентил)-1H-индол-3-ил) метанон, являющегося производным наркотического средства (нафталин-1-ил) (1-пентил-1H-индол-3-ил) метанон (JWH-018) массой 0, 09 грамма, и 17 февраля 2014 года - наркотического средства АМ-2201 (нафталин-1-ил)(1-(5-фторпентил)-1H-индол-3-ил) метанон, являющегося производным наркотического средства (нафталин-1-ил)(1-пентил-1H-индол-3-ил) метанон (JWH-018) массой 0, 39 грамма. Оба факта покушения на сбыт наркотических произведены в рамках проверочных закупок.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Как усматривается из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Закировым А.А. наркотических средств сотрудниками правоохранительных органов была использована помощь ФИО3, который согласился выступать в роли покупателя наркотических средств при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

После проведения проверочной закупки 11 февраля 2014 года, в ходе которой были подтверждены сведения о сбыте Закировым А.А. наркотического средства ФИО3, в отношении Закирова А.А. было вновь организовано и проведено 17 февраля 2014 года с привлечением того же лица - ФИО3 оперативное мероприятие "проверочная закупка".

Из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 17 февраля 2014 года усматривается, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия у того же лица не было обосновано и мотивировано новыми основаниями и целями.

Вместе с тем согласно п.4 ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст. 7 указанного Закона, основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

В соответствии с п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в редакции Постановления от 30 июня 2015 года, в тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении рассматриваемой категории содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, судам следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7, 8 указанного Федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 11 февраля 2014 года сотрудники полиции уже выявили факт сбыта Закировым А.А. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 17 февраля 2014 года посредством действий привлеченного лица ФИО3 провели повторное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении уже известного им лица.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с продолжением оперативной деятельности в отношении Закирова А.А. с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку проверочная закупка 17 февраля 2014 года проводилась не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. Каких-либо новых обстоятельств в ходе проведения этого мероприятия выявлено не было.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких данных судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Закирова А.А. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ эпизод покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 17 февраля 2014 года, и в связи с уменьшением объема преступных действий смягчить ему наказание.

В связи с исключением из обвинения эпизода от 17 февраля 2014 года, отсутствует повод для проверки законности действий суда при оглашении показаний свидетеля ФИО1

Что касается оглашения в судебном заседании показаний свидетеля ФИО2, данных на предварительном следствии, то, как видно из протокола судебного заседания, они оглашены в соответствии с п.5 ч.2 ст. 281 УПК РФ ввиду того, что в результате принятых мер установить место нахождения свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным.

Условия для исследования показаний свидетеля ФИО2, предусмотренные ч.2.1 ст.281 УПК РФ, соблюдены, так как на стадии досудебного производства у Закирова А.А. и его защитника имелась возможность при ознакомлении с материалами уголовного дела изучить показания указанного свидетеля и в случае несогласия с ними сформулировать вопросы к нему, ходатайствовать о проведении очных ставок с ним, изложить в письменной форме свою позицию относительно достоверности показаний этого свидетеля либо иным предусмотренным законом способом оспорить данное доказательство. Ходатайств о проведении следственных действий, направленных на оспаривание показаний свидетеля ФИО2 стороной защиты не заявлено.

Из материалов дела следует, что Закиров А.А. не был задержан в порядке ст.ст.91, 92 УПК РФ 17 февраля 2014 года, в ходе предварительного следствия скрылся, с 19 мая 2014 года находился в розыске и был задержан лишь 16 июля 2014 года, о чем в деле имеется соответствующий протокол. С учетом изложенного довод жалобы об отсутствии протокола задержания от 17 февраля 2014 года убедительным не является, кроме того, наличие или отсутствие данного протокола не влияет на вывод о виновности осужденного в совершении преступления.

Вопреки утверждениям жалобы, наркотическое средство (нафталин-1-ил) (1-пентил-1H-индол-3-ил) метанон (JWH-018) и его производные, к которым относится наркотическое средство АМ-2201 (нафталин-1-ил)(1-(5-фторпентил)-1H-индол-3-ил) метанон, внесено в перечень наркотических средств, подлежащих контролю в РФ, на основании Постановления Правительства РФ от 31 декабря 2009 года N 1186.

Виновность осужденного в совершении преступления 11 февраля 2014 года, правильно квалифицированного судом по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, не оспаривается осужденным и подтверждена совокупностью приведенных в приговоре доказательств, получивших судебную оценку.

Руководствуясь ст.ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 21 ноября 2014 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 22 декабря 2015 года в отношении Закирова А.А. изменить, исключить из осуждения по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ эпизод незаконного сбыта наркотических средств 17 февраля 2014 года, смягчить назначенное ЗакировуА.А. наказание по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ до 10

лет 9

месяцев лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно определить 10 лет 9 месяцев лишения свободы.

В остальном судебные решения в отношении Закирова А.А. оставить без изменения, кассационную жалобу Закирова А.А. частично удовлетворить.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: