Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 17 ноября 2021 г. по делу N 7У-10339/2021[77-4064/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Коняева И.Б, судей Караулова М.Г, Ляшева С.С, при ведении протокола судебного заседания секретарём Хохловой Д.П, с участием:

прокурора Кухарь В.В, осуждённого ФИО1 и его защитника - адвоката Сергеева П.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению прокурора Краснодарского края Табельского С.В. на приговор Апшеронского районного суда Краснодарского края от 3 июня 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 21 июля 2021 года, в соответствии с которыми

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ, в "адрес" "адрес", несудимый, осуждён по части 3 статьи 30, части 3 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься адвокатской деятельностью, на срок 2 года 6 месяцев.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении; освобождён из-под стражи в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу (ДД.ММ.ГГГГ). В срок отбытия наказания ФИО1 зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По делу решён вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 21 июля 2021 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Караулова М.Г, выступления осуждённого ФИО1 и его защитника - адвоката Сергеева П.В, позицию прокурора Кухарь В.В, судебная коллегия

установила:

приговором Апшеронского районного суда Краснодарского края от 3 июня 2021 года ФИО1 осуждён за покушение на мошенничество, т. е. хищение чужого имущества путём обмана в крупном размере.

В кассационном представлении прокурор Краснодарского края Табельский С.В. полагает состоявшиеся судебные решения в отношении ФИО1 подлежащими отмене в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела, что повлекло назначение чрезмерно мягкого наказания. Настаивает на том, что суд нарушил требования статьи 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) при оценке доказательств, представленных стороной обвинения, и необоснованно переквалифицировал действия ФИО1 на менее тяжкое преступление. Утверждает, что действия ФИО1 подлежали квалификации по части 3 статьи 30, пункту "б" части 3 статьи 2911 УК РФ как покушение на посредничество во взяточничестве. Настаивает на том, что выводы суда первой и апелляционной инстанции о совершении ФИО1 покушения на мошенничество не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и не основаны на законе. Полагает, что материалы дела содержат доказательства тому, что ФИО1 имел намерение выступить посредником во взяточничестве и сведения о достигнутом ФИО1 со следователем соглашении на совершение действий в пользу ФИО8 после передачи взятки. Кроме того, полагает, что не основано на законе решение суда от ДД.ММ.ГГГГ о признании недопустимым доказательством протокола оперативно-розыскного мероприятия "Опрос" ФИО8, в ходе которого заявителем представлен компакт-диск, содержащий аудиозаписи разговоров ФИО8 и ФИО1

В возражениях на кассационное представление осуждённый ФИО1 высказывается о законности состоявшихся судебных решений.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и возражений на него, выслушав выступления сторон, судебная коллегия судебная коллегия приходит к следующему.

По смыслу статьи 401.1 УПК РФ во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 401.15 УПК РФ под законностью судебных решений как предметом судебного разбирательства в кассационном порядке следует понимать их соответствие требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов с учётом оснований, влекущих отмену или изменение судебного решения в кассационном порядке.

Исходя из толкования закона круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в суде апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, т. е. на правильность его разрешения по существу, в частности, на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного и назначение судом наказания.

В соответствии со статьёй 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены, а установленный законом годичный срок для пересмотра судебного решения не истёк.

Согласно статье 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. Аналогичные требования предъявляются к определению суда (статья 7 УПК РФ).

Вместе с тем состоявшиеся в отношении ФИО1 судебные решения указанным требованиям не соответствуют, в связи с чем законными признаны они быть не могут.

Как установилсуд, адвокат адвокатской палаты Республики Адыгея ФИО1, в целях хищению денежных средств, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ довёл до сведения ФИО8 о своём намерении стать посредником в передаче следователю "данные изъяты" МРСО СУ СК РФ по краю взятки в виде денег в сумме 300 000 рублей за принятие им по уголовному делу N процессуальных решений, улучшающих положение ФИО8, в том числе о прекращении уголовного преследования по части 4 стать 159 УК РФ, квалификации его деяния по части 5 статьи 159 УК РФ, прекращении уголовного преследования по части 5 статьи 159 УК РФ на основании статьи 25 УПК РФ, в связи с примирением сторон, вынесении постановления о возбуждении перед судом ходатайства о прекращении уголовного дела и уголовного преследования в отношении ФИО8 по статье 315 УК РФ и назначении ему меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа на основании статьи 251 УПК РФ. В ходе проведения ДД.ММ.ГГГГ с обвиняемым ФИО8 следственных действий следователем и адвокатом ФИО1 достигнута договорённость в принятии по делу процессуальных решений, улучшающих его положение, подробно разъяснён порядок их принятия, в том числе судом по результатам рассмотрения ходатайства следователя, направленного в порядке статьи 251 УПК РФ. ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов 53 минуты ФИО1, находясь в автомобиле марки "Опель Астра", расположенном около дома по адресу: "адрес" " "адрес" лично получил от ФИО8, действующего в условиях оперативно-розыскных мероприятий денежные средства в сумме "данные изъяты" рублей, пообещав их передать следователю, не намереваясь в дальнейшему этого делать. Непосредственно после получения от ФИО8 денежных средств ФИО1 был задержан сотрудниками УФСБ России по краю.

Действия ФИО1 суд квалифицировал по части 3 статьи 30, части 3 статьи 159 УК РФ.

Выводы суда первой и апелляционной инстанции о том, что ФИО1 совершил покушение на мошенничество не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не основаны на законе, противоречат правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в пунктах 132 и 135 постановления Пленума от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", согласно которой посредничеством во взяточничестве признается как непосредственная передача по поручению взяткодателя или взяткополучателя денег и других ценностей, так и иное способствование в достижении или реализации соглашения между этими лицами о получении и даче взятки (например, организация встречи, ведение переговоров с ними), независимо от результата.

Суд, взяв за основу противоречивые показания ФИО1 и не дав им в нарушение статьи 88 УПК РФ надлежащей оценки, оставил без внимания показания свидетелей ФИО8, ФИО9 и ФИО10, письменные и вещественные доказательства, в том числе протоколы осмотра мест происшествий, предметов (документов), прослушивания фонограмм разговоров, заключения судебных экспертиз, материалы оперативно-розыскной деятельности, которые могут свидетельствовать о направленности умысла ФИО1 на посредничество во взяточничестве, совершении им конкретных действий, направленных на достижение и реализацию между ФИО8 и следователем соглашения о даче и получении взятки в размере "данные изъяты" рублей, которые полностью согласуются между собой. Суд не учёл, что денежные средства в сумме 300 000 рублей были получены ФИО1, однако их передача следователю не состоялась по причине пресечения его преступной деятельности сотрудниками УФСБ России по краю, т. е. по обстоятельствам, не зависящим от его воли.

Судом первой и апелляционной инстанции оставлены без внимания и надлежащей оценки показания свидетеля ФИО8, согласно которым у него не было сомнений в том, что ФИО1 действует по договорённости с ФИО11 Их исследованных в суде аудиозаписей разговоров можно сделать вывод о том, что ФИО1, выдвигая ФИО8 требование о передаче денежных средств, действовал от имени ФИО11; при проведении ДД.ММ.ГГГГ с ФИО8 с участием защитника ФИО1 следственных действий ФИО11 предлагает ФИО8 урегулировать вопросы с потерпевшим по делу, чтобы не возникли проблемы в суде при рассмотрении его ходатайства, указывает на необходимость признать вину по статье 315 УК РФ для возможности освобождения от уголовной ответственности с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа; ФИО1, в свою очередь, поддерживая в разговоре ФИО11, разъясняет ФИО8 порядок рассмотрения дела судом "в течение одного дня приезжаю, заседание и все заканчивается", "суд рассматривает, размер определяет, прекращает дело". В дальнейшем на опасения ФИО8 о том, можно ли доверять следователю ("ты же им не предъявишь потом ничего, ФИО1?"), ФИО1 сообщает, что не знает, указывает "мы можем все это не принимать, (...) вообще сказать никто ничего (не может). (...), делайте, что хотите сами", "вот, что он мне передает, то я тебе и говорю. (...) решение ж ты и мы вдвоем принимаем". Передавая ФИО8 содержание разговора с ФИО11, указывает "я ему сказал просто, что сегодня никак, это значит, завтра", после чего, обращаясь к ФИО8, "ты говоришь в обед, не в обед" "ну я так понял, что я должен звеном быть... в цепочке хотя я не совсем хочу". Непосредственно при получении от ФИО8, действующего под контролем оперативных сотрудников, денежных средств на вопрос ФИО8 "он (следователь) нас не опрокинет?", ФИО1 сообщает "наверное, нет", при этом высказывает опасения по поводу совершаемых им действий, сообщает "я... не хочу быть... козлом отпущения... И так еду,.., всего боюсь".

При этом ФИО1 показал суду, что если разговоры записаны, значит "так и было", но в связи с давностью событий не может пояснить их смысловое содержание, что также оставлено судом без надлежащей оценки.

Вопреки выводам суда о достигнутом между ФИО1 и ФИО11 соглашении о принятии им процессуальных решений, улучшающих положение ФИО8, могут свидетельствовать также выводы эксперта (судебной лингвистической экспертизы) от ДД.ММ.ГГГГ N.1, согласно которым в разговоре (аудиозапись " "данные изъяты""), состоявшемся между ФИО1, ФИО8 и ФИО11, идёт речь о принятии следователем решений с прекращении уголовного преследования в связи с примирением с потерпевшим " "данные изъяты"" и возмещением ему материального ущерба, о направлении в Апшеронский районный суд уголовного дела с ходатайством о его прекращении и назначении меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа (принятие указанных решений является инициативой ФИО11). Из исследовательской части экспертизы следует, что действия ФИО1 и ФИО11 по написанию от имени ФИО8 заявления (ходатайства) о прекращении уголовного преследования, регистрации заявления следующей календарной датой (в день окончания сроков предварительного следствия - ДД.ММ.ГГГГ) и его удовлетворению согласованы между собой.

Суды первой и апелляционной инстанции оставили без внимания выводы эксперта (комплексной (почерковедческой, генетической) судебной экспертизы) от ДД.ММ.ГГГГ N- N о том, что цифровая запись, читаемая как "300", выполненная на листе белой бумаги, обнаруженном в блокноте, изъятом у ФИО1, вероятно выполнена ФИО11

Без оценки суда остались действия следователя ФИО11, который ДД.ММ.ГГГГ (в день передачи ФИО8 денег) посредством программы "ВотсАп" направил ФИО1, текстовое сообщение: "Добрый! Люди вопросы задают что отвечать", смысловое назначение которого ФИО1 объяснить суду не смог, указав, что никаких ходатайств, о которых сообщил суду свидетель ФИО11, он после выполнения с ФИО8 требований статьи 217 УПК РФ заявлять не собирался.

Не проанализировал суд и согласованность действий осуждё ФИО2 ФИО1 и следователя ФИО11, направленных направлены именно на улучшение положения ФИО8

Факт того, что после задержания ФИО1 с полученными им от ФИО8 денежными средствами следователь не выполнил условия достигнутой договорённости, не является безусловным основанием для квалификации действий ФИО1 по статье 159 УК РФ.

Таким образом, выводы суда об отсутствии доказательств, свидетельствующих о намерении ФИО1 выступить посредником во взяточничестве и сведений о достигнутой ФИО1 со следователем договорённости на совершение действий в пользу ФИО8 после передачи взятки, противоречат установленным фактическим обстоятельствам дела.

При этом в нарушение статьи 307 УПК РФ, содержание приведённых в приговоре доказательств, в частности разговоров, зафиксированных средствами объективного контроля и заявителем, не содержит конкретных фраз, которые позволяли бы установить, на основании чего суд пришёл к выводу о совершении ФИО1 именно покушения на мошенничество.

Несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение уголовного закона повлекли за собой необоснованную переквалификацию действий ФИО1 на менее тяжкий состав преступления, вынесение несправедливого приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Также заслуживает внимания довод автора кассационного представления о необоснованном признании недопустимым доказательством протокола оперативно-розыскного мероприятия "Опрос" ФИО8, в ходе которого заявитель передал сотруднику УФСБ России по "адрес" компакт-диск, содержащий аудиозаписи разговоров ФИО8 и ФИО1, поскольку принимая указанное решение, суд свои выводы надлежаще не мотивировал и аргументированных суждений не привёл.

Допущенные существенные нарушения уголовно-процессуального закона оставил без внимания и не устранил при апелляционном рассмотрении уголовного дела "адрес" судом.

В соответствии со статьей 3899 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобе, представлению законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В нарушение этих требований суд апелляционной инстанции, оставляя приговор суда без изменения, не принял мер к всесторонней проверке, приведённых в представлении прокурора доводов.

Изложенное свидетельствует о том, что допущенные судами первой и апелляционной инстанций нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, искажающими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, а именно на принятие законных и обоснованных судебных решений, что служит основанием для их отмены. Поскольку эти нарушения не могут быть устранены при новом апелляционном рассмотрении, то уголовное дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции иным составом суда.

Принимая во внимание, что в связи с направлением уголовного дела в суд первой инстанции по делу необходимо будет провести судебное разбирательство, направленное на устранение допущенных нарушений, учитывая конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности преступления, в совершении которого обвиняется ФИО1, данные о его личности, в целях исключения возможности воспрепятствования производству по уголовному делу, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, судебная коллегия считает необходимым в отношении подсудимого ФИО1 избрать меру пресечения в виде подписки о невыезде.

С учётом изложенного, руководствуясь частью 1 статьи 40114, статьёй 40115 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Апшеронского районного суда Краснодарского края от 3 июня 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 21 июля 2021 года в отношении ФИО1 отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд первой инстанции иным составом суда.

Избрать в отношении подсудимого ФИО1 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

В соответствии со статьёй 401.3 УПК РФ настоящее кассационное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47? УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий И.Б. Коняев

Судьи М.Г. Караулов

С.С. Ляшев